最高法院刑事判決 九十年度台上字第二七六號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十月四日第二審更審判決（八十九年度重上更㈤字第五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二一五六三、二三二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十七年間犯盜匪等罪，經判處罪刑，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑十五年六月確定，執行至八十四年一月十二日假釋出獄，應至九十二年五月六日假釋期滿。其於假釋期間，復意圖為自己不法之所有，基於強盜及強劫而強姦之概括犯意：㈠於八十四年八月二十日上午十一時許，侵入高雄市○○區○○○路○○○號十樓之五李○○、蘇○○（女，年籍姓名均詳卷）租住處（侵入住宅部分未據告訴），同時對（睡在同一床上之）李、蘇二女，以毛襪矇住眼睛，並反綁雙手，致使不能抗拒，接續予以強姦，並強劫財物，劫得之財物詳如原判決附表一編號１所示，得手後，持其中李女所有之提款卡二張，基於為自己不法所有之概括犯意，向李女詢問提款卡之密碼，於同日及翌日先後至提款機各詐領新台幣（下同）三千元，得手後再將上開二張提款卡放回上址大樓管理委員會桌上，嗣由李女取回。㈡於同年九月七日上午九時三十分許，侵入高雄市○○○路○○○號十一樓之七張○霞住處（侵入住宅部分未據告訴），驚醒睡覺中之張女，即持該處廚房內之水果刀一把抵住張女脖子，強劫張女所有之財物詳如原判決附表一編號２所示。㈢於同年九月二十五日中午十二時許，侵入高雄市○○區○○路○○○號五四一室劉○惠住處（已據劉○惠告訴），持水果刀抵住劉女並予毆打使之不能抗拒後，強劫劉女所有之財物詳如原判決附表一編號３所示。㈣於同年十月七日上午八時許，侵入高雄市○○區○○○路○○○號十樓八室陳○○（女，年籍姓名詳卷）租住處（侵入住宅部分未據告訴），持水果刀抵住陳女脖子致使無法抗拒予以強姦後，再強劫陳女所有之財物詳如原判決附表一編號４所示。㈤於同年十月三十日上午九時二十分許，侵入高雄市○○區○○○路○○○○○號五樓Ｄ室許○○（女，姓名年籍詳卷）租住處（侵入住宅部分未據告訴），以強暴致使許女無法抗拒予以強姦後，再強劫許女所有之財物詳如原判決附表一編號５所示等情。係以上開㈠之事實，業據被害人李○○、蘇○○分別於警訊及歷審指訴綦詳，復有被害人李○○提出之金融卡二張及顯示第一商業銀行左營分行於八十四年八月二十日被提領三千元、高雄銀行左營分行於同年月二十一日被提領三千元（含跨行手續費七元，合計三千零七元）之存摺二份及第一商業銀行左營分行暨高雄銀行跨行之華僑銀行新興分行函在卷可稽；而上訴人為該次犯行時，被害人李○○曾拿掉其遮住眼睛之毛襪，近距離面對上訴人，對於上訴人之面貌及身材，印象深刻，並於警訊時即已明確指認上訴人無誤等情，業經李○○指明及證人即警員陳俊華、蔡有欉、鍾善政於原審證述明確；足見被害人李○○、蘇○○之指訴，與事實符合，堪予採信。上開㈡之事實，業據上訴人於警訊供承不諱；核與被害人張○霞於警訊及偵審中之指訴情節相符，此部分事證明確。上開㈢之事實，業經上訴人於警訊及檢察官偵查中供承綦詳，核與被害人劉○惠於警訊及偵審中之指訴情節相符，復有上訴人此次犯罪時留在被害人住宅之指紋經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認與上訴人之指紋相同，有鑑驗通知書可按，此部分犯行亦堪認定。上開㈣之事實，業據被害人陳○○於警訊及歷審指訴綦詳，上訴人於警訊及檢察官偵查中亦供承侵入被害人陳○○租住處，強姦陳女，並取得陳女所有現金三千元、提款卡一枚，且逼問提款卡密碼等犯行，被害人復指稱上訴人對伊強姦後，有聽他翻櫃子的聲音，他在房內找到現金三千元及提款卡，威脅伊告知提款卡之密碼……然後才離去等語，足認上訴人確有此部分強劫而強姦之犯行。上開㈤之事實，迭據被害人許○○於警訊及偵審中指訴不移，上訴人亦坦承侵入許女租住處，強劫許女財物及姦淫許女之犯行，復有許女提出、經法務部調查局鑑驗結果（有檢驗通知書可按），其內所含精液ＤＮＡ反應與對上訴人所採精液ＤＮＡ反應相同之衛生紙一張為證；又上訴人姦淫許女時，並未經許女同意，而係在許女無法抗拒下為之，迭據許女堅指不移，亦足以認定上訴人此部分強劫而強姦犯行。為其所憑之證據及認定之理由；並以上訴人嗣後否認上開犯行所辯其未為上開㈠、㈣之犯行，㈡、㈢部分僅竊取被害人張○霞、劉○惠財物，並非強劫，就㈤之部分，其僅侵入許○○租住處竊取財物後，經許女同意與之發生肉體關係，並非強劫強姦等情，暨其他有利於己之舉證及其於警訊遭受刑求等抗辯，暨懲治盜匪條例已經失效之主張，均無可採；俱於理由內詳予指駁及說明。復敍明：被告行為後，懲治盜匪條例第二條第一項第八款，業於八十八年四月二十一日修正公布，將「強劫而強姦」之構成要件修正為「強劫而強制性交」；惟所謂強制性交，係指「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交」，所謂性交，係指以性器進入他人之性器官、肛門或口腔之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為；分別為八十八年四月二十一日修正公布之刑法第二百二十一條第一項、第十條第五項所明定，較之修正前刑法第二百二十一條第一項強姦罪之以對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之，為構成要件，修正後之「強劫而強制性交」範圍較廣，自較不利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用行為時之上開修正前懲治盜匪條例條款。另八十六年十月八日修正公布之刑法，增訂第三百三十九條之二，其法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或（銀元）一萬元以下罰金，較同法第三百三十九條第一項之法定刑為輕，應適用較有利於上訴人之裁判時法，即刑法第三百三十九條之二。核上訴人所為，上開㈠、㈣、㈤部分，係犯修正前懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦罪，其中㈠部分係一行為同時侵害李○○、蘇○○二人法益，應論以想像競合犯；㈡、㈢部分，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪；㈢之未經許可無故侵入住宅部分，業經被害人劉○惠告訴，係犯刑法第三百零六條第一項之罪；㈠意圖不法之所有以不正方法由自動付款設備詐取被害人李○○提款卡帳戶內之款項部分，係犯刑法第三百三十九條之二之罪。其先後所犯上開強盜罪（單一犯），與強劫而強姦罪（結合犯）之基礎罪名，即強劫罪，構成要件相同，復係基於概括犯意反覆為之，依刑法第五十六條規定，為連續犯，應論以情節較重之強劫而強姦一罪。其先後意圖不法之所有，以不正方法由自動付款設備詐取款項，時間緊接，所犯構成要件相同，復係出於概括犯意亦應依連續犯規定，論以一罪。其所犯侵入住宅、連續強劫而強姦、連續詐欺三罪，有方法目的之牽連犯關係，依刑法第五十五條規定，應從較重之連續強劫而強姦罪處斷。其中強劫而強姦被害人蘇○○、未經許可無故侵入被害人劉○惠住宅及詐欺罪部分，雖未據公訴人起訴書敍及，但與起訴論罪部分有想像競合犯或牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判。因將第一審判決關於上開部分撤銷，適用（八十八年四月二十一日）修正前懲治盜匪條例第二條第一項第八款、（原判決贅引懲治盜匪條例第五條第一項第一款）、第七條第一項、第八條，刑法第二條第一項、第五十六條、第三百零六條、第三百三十九條之二、第五十五條、第三十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，改判論上訴人以連續強劫而強姦罪，因此罪之法定刑為唯一死刑，姑念上訴人於歷審俱坦承大部分犯行，尚知悔悟，且於本件犯罪始末，未曾致被害人於死傷，手段尚非殘酷至極，乃因年輕識淺，罹觸重典，倘科以死刑，尚嫌過重，核其犯罪情狀，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，酌減其刑，審酌上訴人本件犯罪之一切情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身；原判決附表一編號１所列被害人李○○所有之七千元、黃金手鍊二條、黃金戒指四只、手錶一只及遭上訴人以提款卡領走之六千元；被害人蘇○○所有之一萬八千七百元及手錶一只，均係上訴人犯盜匪罪所得之財物，且不能證明已經費失，均諭知應分別發還被害人李○○、蘇○○。至其餘上訴人因盜匪犯行所得之財物，或已由上訴人（典當）花用完畢，或已由被害人領回，均不另為發還被害人之諭知；另未扣案、上訴人犯罪所用之水果刀等刀械，不能證明係違禁物；扣案之被害人許○○擦拭過之衛生紙一張、黃色毛巾一條，均非屬上訴人所有，俱不予宣告沒收。又公訴意旨另指訴上訴人基於意圖不法所有之概括犯意，於原判決附表二編號１、２所列之時、地，侵入被害人劉○吟、許○蕋住處，先後持屋內之褲襪套住被害人頭部，以尖刀抵住，或以枕頭壓住被害人等方式，致使劉女、許女不能抗拒，而強劫其等財物，詳如該附表所示等情，有連續犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪嫌部分，經審理結果，認不能證明上訴人有原判決附表二編號１之犯行，至編號２部分，實係上訴人侵入被害人許○蕋住處竊取許女所有財物得手後，適許女返家，上訴人為脫免逮捕而對之施以強暴，並不成立強盜（劫）罪名，僅足成立刑法上之準強盜罪，核其行為態樣、構成要件及基本事實，俱與原起訴之強盜（劫）罪事實不同，無從變更起訴之法條予以判決（本院八十五年度台上字第六二二六號判決參照）。但因公訴人認此二部分與前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另就此二部分為無罪之諭知，原判決附表二編號２部分並應由檢察官為適法之處理。經核，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨徒稱原判決昧於真實，任意推定犯罪事實，對上訴人有利之證據漏未審酌等語，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，及其採證認事職權之適法行使，徒憑己意，漫事指摘，應認為無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 魏 新 和法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 二 月 一 日
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