最高法院刑事判決 九十年度台上字第三三號
上 訴 人 甲○○右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年九月二十六日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三○五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第四八三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與其妻楊琇雅及陳怡錫三人，共同基於銷售走私物品營利之犯意聯絡，於民國八十四年一月十九日上午九時許，由陳怡錫在台南縣歸仁鄉向一綽號「阿狗」之不詳姓名成年男子，購得私運進口逾公告數額之管制物品未稅洋菸峰牌七千包、ＹＳＬ牌二千包（完稅價格合計為新台幣（下同）十二萬二千九百六十四元），共同藏匿在上訴人位於台南縣永康市○○○街○○巷○號住處，並於同日十時許，由陳怡錫駕駛車號00－0000號自小客車，載運ＹＳＬ牌未稅洋菸一千包，欲前往台南縣歸仁鄉之檳榔攤銷售時，在台南縣歸仁鄉太子廟往大廟鄉道上之夏威夷ＫＴＶ店前，為警當場查獲而銷售未遂，再循線於同日十一時二十五分許至上訴人上開住處，查獲其餘未稅洋菸峰牌七千包、ＹＳＬ牌一千包等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣以及適用法律有關之事項，為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決事實欄僅記載：上訴人與楊琇雅、陳怡錫三人基於共同銷售走私物品營利之犯意聯絡，於八十四年一月十九日上午九時許，由陳怡錫在台南縣歸仁鄉向一綽號「阿狗」之不詳姓名成年男子，購得私運進口逾公告數額之管制物品未稅洋菸峰牌七千包、ＹＳＬ牌二千包，共同藏匿在上訴人位於台南縣永康市○○○街○○巷○號住處（原判決正本第一頁第十五至第二頁第一行）等情，惟對於陳怡錫購得上開未稅洋菸後如何運送至上揭藏匿處，原判決並未詳予認定明確記載，致陳怡錫購得上開未稅洋菸後係由綽號「阿狗」者？或係由上訴人、楊琇雅、陳怡錫中之何人？或係由其他第三人？將之運送至上揭藏匿處，俱欠明瞭，所認定之事實並非明確，不足為適用法律之依據，尚有未洽。⑵、懲治走私條例第三條第一項藏匿走私物品罪，條文既規定為藏匿而非持有，自須有刻意藏避隱匿走私物品之行為始與構成要件相當，從而關於藏匿行為具體態樣之社會事實，即如何刻意藏避隱匿走私物品，自應於事實欄為明確之認定記載，始足為適用法律之依據。原判決事實欄僅籠統記載：上訴人與楊琇雅、陳怡錫三人共同將陳怡錫購得之前開走私未稅洋菸，藏匿在上訴人位於台南縣永康市○○○街○○巷○號住處（原判決正本第一頁第十九行至第二頁第一行）等情，其事實欄關於上訴人等如何藏匿走私物品之記載並非明確，尚難為判斷其適用法律當否之依據，亦有未合。⑶、原判決理由欄說明：上訴人等前開銷售逾公告數額之走私物品未遂犯行，係一行為同時觸犯懲治走私條例第三條第三項、第一項銷售未遂罪及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪為想像上競合犯（原判決正本第五頁第十三至十五行），是否認定上訴人所犯上開二罪，應從一重之懲治走私條例第三條第三項、第一項銷售走私物品未遂罪處斷。乃原判決又說明上訴人所犯運送、藏匿該等走私未稅洋菸既遂之行為，與其等銷售該等走私未稅洋菸未遂之行為及臺灣省內菸酒專賣條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之運送逾公告數額之走私物品罪處斷（原判決正本第五頁第十五至十八行）。其理由欄前後說明不盡相符，亦有可議。㈡、刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬；又懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品罪，條文既規定為銷售，即指「推銷售賣」而言，自不宜予以擴張解釋為與販賣同義。苟未着手銷售，即不能以銷售走私物品罪相繩。原判決事實欄認定陳怡錫駕駛車號00－0000號自小客車，載運ＹＳＬ牌未稅洋菸一千包，欲前往台南縣歸仁鄉之檳榔攤銷售時，在台南縣歸仁鄉太子廟往大廟鄉道上之夏威夷ＫＴＶ店前，為警當場查獲而銷售未遂（原判決正本第二頁第一至四行）等情，陳怡錫是否已著手為推銷售賣走私物品之要約承諾行為，非無疑義。原判決於理由欄未說明基於何項調查或有何證據，足以認定陳怡錫已著手為銷售走私洋菸之行為，遽認上訴人亦共犯懲治走私條例第三條第三項、第一項之銷售走私物品未遂罪，尚嫌率斷，其審理猶有未盡。㈢、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；並應與以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第九十五條第一款、第九十六條前段規定甚明。而所謂「告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，為起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名在內。法院就此等新增之犯罪事實及罪名，應踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。本件起訴書僅記載上訴人涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證菸類罪嫌。而原判決於理由欄或說明：「公訴人對於被告觸犯懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪名雖漏未論列，惟因起訴事實已經敘及，本院仍得逕予審理。」（原判決正本第五頁第十至十一行）；或又說明：「被告前開銷售逾公告數額之走私物品未遂犯行，係一行為同時觸犯懲治走私條例第三條第三項、第一項銷售未遂罪及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪為想像上競合犯，被告所犯運送、藏匿該等走私未稅洋菸既遂之行為，與其等銷售該等走私未稅洋菸未遂之行為及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之運送逾公告數額之走私物品罪處斷。」（原判決理由欄四），顯已認定上訴人所為另牽連犯懲治走私條例第三條第三項、第一項之銷售走私物品未遂罪、及同條例第三條第一項之運送、藏匿走私物品罪，而併予審判。惟原審八十九年九月十九日上午九時三十分審判筆錄僅載：審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名（詳如起訴書所載），並未記載審判長告知上訴人起訴書未載及之罪名，有該審判筆錄可按（原審上更㈡卷第五十四至五十八頁）。原審於前次發回更審程序中未依上述規定，於調查或審判程序中告知上訴人前開新增之罪名，使其有充分辯論之機會，其所踐行之訴訟程序，尚欠允洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日