最高法院刑事判決 九十年度台上字第三四六三號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年四月二十四日第二審更審判決（八十九年度上重更八字第一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十年度偵字第一五七四二號、八十一年度偵字第六二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與上訴人乙○○係表舅甥關係，二人自民國八十年十二月六日起受僱承作黃○吉承包（原判決誤載為其所有）之坐落台中市○○○街○○○號五、六樓之油漆工程。於施工中因見毗鄰之同街○○○號六樓（該處為五樓，六樓係在五樓頂所加蓋）為單身女郎所居住，乃萌歹念，共同意圖為自己不法之所有，於同年十二月十一日上午二時四十分許，由甲○○駕駛其所有之000－0000號自用小客車，搭載乙○○至其上開工作場所（即○○○號）後，隨即分持可供兇器使用之活動扳手及螺絲起子各一支，甲○○並攜帶其所有之透明膠質手套，一同潛入上開○○○號五樓陽台，再由○○○號與○○○號間水塔處之一斜斜平台爬上○○○號六樓之屋頂，再由該處踰越牆壁爬至同街○○○號六樓屋頂，拆下其中之一片石棉瓦，致使該屋頂留下一破洞，足以生損害於屋主謝○標（侵入住宅、毀損部分，或未據告訴或已逾告訴期間），嗣侵入○○○號六樓內，於打開化粧枱之抽屜欲行竊時，驚醒在屋內睡覺之單身女郎陳○涼，因陳○涼大聲呼救，遂變易竊盜為強劫之犯意，並萌殺人之犯意，及見陳○涼身穿寬鬆睡衣，且具姿色，復起當場施以強暴之淫念，由甲○○在該屋內床邊之小木櫥內取出女用絲巾及毛巾等物，勒住陳○涼之脖子，乙○○則用力按住陳○涼雙腳，使其不能抗拒後，由乙○○加以姦淫（強姦罪部分未據告訴）。嗣見陳○涼已窒息死亡，為圖滅跡，甲○○、乙○○即將陳○涼屍體抬至浴室內，由甲○○至○○○號六樓工作場所，取其所有存放在該處之油漆材料香蕉水一桶，回到○○○號六樓處，將香蕉水倒灑在陳○涼屍體上，而後取其力大油漆行所贈送之打火機點燃焚屍滅跡，甲○○繼於該處劫得照相機一台；乙○○劫得女用手錶一只、泰幣二張、新台幣十元券六十三張。在慌張中，將剩餘之香蕉水一桶（尚有三分之一）、打火機一個、及透明膠質手套一雙遺留現場未及取走。甲○○由門口離開，而乙○○則由原處上屋頂，至屋外後分頭逃逸。迄同年月二十三日及二十五日始分別經警循線查獲。並扣得上開香蕉水、打火機及透明膠質手套等情。係以上開事實，業據上訴人乙○○於警訊時供稱：「八十年十二月十一日凌晨四時許發生在台中市○區○○○街○○○號六樓有一名女子被強盜、強姦、殺人焚屍案，係我與甲○○共同參與，而案發後我與甲○○各自逃逸，直到同月二十五日十六時許在屏東縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○○○號為警查獲，而被帶回製作筆錄」，「我於八十年十月十六日自軍中退伍，同月二十三日來到台中市住在我表舅甲○○住處幫忙油漆粉刷工作，一直到十二月六日由甲○○和我開始接下本市○○○街○○○號（應係○○○號之誤）六樓油漆粉刷工程，工作期間甲○○曾向我提起過，隔壁六樓住了一名女子，該名女子好像是在某百貨公司上班，因值工作期間，閒聊後即又開始油漆粉刷工作，一直到十二月十日於工作場（指本市○○○街○○○號六樓）收工後，我和甲○○即到本市○○路○○○巷○○號吃麵及打電動玩具，到了翌（十一）日凌晨二時許，甲○○提議要到○○○街○○○號六樓該名女子住處行竊，約於凌晨二時四十分到達該址樓下，由甲○○在車內取了活動扳手及螺絲起子（平口）各一支，到達六樓後，甲○○手持活動扳手開始拆六樓屋頂石棉瓦（係用螺絲鎖住），我持螺絲起子在旁把風，以免為人發現，迨石棉瓦拆下，甲○○即從我手上接過起子挖洞，將天花板挖成可進出後，復將工具擺好，隨即甲○○先行侵入客廳，約過了二十分鐘，甲○○即以微弱之聲音要我下客廳，待我倆在客廳時，甲○○示意我站門邊把風，他則在臥房之化粧枱前抽屜翻東西（貴重物品），因開抽屜時聲響吵醒該女子（指陳○涼），該女子害怕驚叫，甲○○隨即在床舖旁之小木櫥內拿起女用絲巾將該女子脖子勒住，並要我將該名女子雙腳壓緊，使之不能動彈（應係不能抗拒），而他則在床上壓住該女，並施以強暴（應係乙○○強暴陳女），過了約十分鐘，嗣見陳○涼已窒息死亡，甲○○要我到旁邊幫忙，我即抬該女雙手，甲○○抬雙腳，將陳○涼從床上抬到浴室內，隨即又要我在門口把風，而他本人即從大門離開，過了數分鐘，甲○○手提松香水（係指香蕉水）一桶（約三加崙），進入後，即在浴室內將松香水（係指香蕉水）潑灑在該女身上，並從長褲之口袋內拿出打火機，當時甲○○問我，看誰要點火，我即向甲○○說，你既然做了，看你要怎麼樣，我沒意見，隨即甲○○點火引燃後，我拿了化粧枱之鈔票（內有泰幣及新台幣）一疊及女用手錶一只，另甲○○則拿照相機一台，我從原處上屋頂，甲○○則從後門口離開，在屋頂會合後，將石棉瓦搬回原位，再回到工作場，下樓後開車逃逸」。「命案現場在浴室前所遺留之透明塑膠手套一只，係我倆欲上六樓前，由甲○○在車內取來作案用的」。「我欲下客廳時不小心用手壓到天花板下陷，待到達客廳時，為將該天花板回復原位，我即將化粧枱前之化粧椅搬至客廳，踏上後用透明膠帶黏住，連續踏上二次均告失敗，再由我頂住甲○○將上面之天花板黏住，所以化粧椅上才會留下腳印」。「扣案之松香水（即香蕉水）一桶（約三分之一）、透明塑膠手套及打火機（印有力大油漆行）等物確為甲○○所使用之物」。「作案用之活動扳手由甲○○攜帶放回車內，另螺絲起子則丟棄於該址天花板上旁」。「我倆將陳○涼焚屍後，約於凌晨四時十五分左右，到達本市○○路○○○巷○○號麵店，因該麵店已打烊，我倆又開車折回甲○○住處，洗完澡，我即外出打電動玩具，直到早上八點多，甲○○開車帶我至○○路○○○巷○○號，因逃逸急需用錢，由甲○○打電話給綽號『阿周』，欲向其借錢，約於十六時，再由我倆至『阿周』之住處拿了新台幣叁仟元，再回到麵店，我即帶女朋友李○英回到甲○○住處，換了一套衣服後，搭車回南部」。「十二月十二日中午一點多，甲○○打電話給我，跟我講說焚屍案已被人發現，並要我當日十八時前趕往台中，商量逃亡情事，我告訴甲○○，現○○○區○○○○○路檢，不方便出門，而甲○○則叫我等風聲鬆一點，來到台中，再用呼叫器聯絡後即掛電話。又過了二天，我呼叫甲○○等回電後，甲○○又要我搭車上台中，一起逃亡，彼此有個照應，當時我未答應，爾後我又呼叫甲○○，他卻沒有回電，從此即未再聯絡」。「警方人員查獲我時，在我皮夾內查獲泰幣二張，另新台幣十元券六十三張，交由我母親保管，我再從我母親身上取回交由警方」。「我帶同警方至本市○○路○○○巷○○號旁之水溝內取出該女用手錶」。「照相機一台是甲○○在命案現場所竊之物」。「我因一時糊塗，才參與此殺人焚屍案，我知道錯了，亦有悔過之意，希望能從輕量刑，讓我有改過自新之機會」。「以上所說均實在，亦是在自由意識下所陳述」等語。於偵查中亦坦承其於警訊時之上開所供實在。並有警方人員在上訴人乙○○之住處取出泰幣二張、新台幣十元券六十三張，及帶同警方人員在台中市○○路○○○巷○○號旁水溝內取出之女用手錶一只；暨由上訴人甲○○帶同警方人員在台中市○○○街○○○號六樓屋頂取出其所藏放之照相機一台等物發還被害人姊夫謝○標代領之領據一紙在卷足憑。又上訴人乙○○於警訊時並未遭受刑求，上述所供，係基於其自由意識所為之供述，並據證人即承辦刑警邱○財結證在卷，復有現場表演之錄影帶一捲足資佐證。而被害人陳○涼屍體，係於八十年十二月十一日上午四時許，在其居住之台中市○○○街○○○號六樓浴室，為其居住在同址五樓之姊姊陳○珍、姊夫謝○標聞燃燒聲上樓救火時發覺等情，已據證人陳○珍、謝○標證述屬實。再被害人陳○涼之屍體，經檢察官督同法醫師相驗及解剖結果，其全身受三度灼傷變化（經分別切開灼傷部位皮膚觀察均無生活反應，灼傷應屬死後變化）、頸部有勒痕，研判生前係因頸部被絞勒導致窒息致死，屍體灼傷應屬死後變化，及最初勘驗屍體時，被害人之鼻孔填塞白色衛生紙、雙眼及口腔被白色毛巾及粉紅色絲巾捆綁等情，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、鑑定書及照片等在卷可按。另以棉花團採取被害人下體之男性分泌物送鑑定結果，精液反應呈陽性、血型反應呈Ｏ型，該Ｏ型為精液之血型反應，此有內政部警政署刑事警察局八十年十二月二十六日刑醫字第○○○○○號鑑驗書及八十一年三月十六日（八十一）刑醫字第○○○○○號函在卷足稽。而上訴人甲○○之血型係ＡＢ型，上訴人乙○○之血型則為Ｏ型，業經證人即負責檢驗之李○樑結證屬實，復有名人醫事檢驗院之檢驗報告在卷可考。上訴人乙○○之血型為Ｏ型與被害人陳○涼下體留存之精液血型Ｏ型相同，由此可見上訴人乙○○於警訊時之自白，除謂甲○○強暴陳○涼，為避就之詞外，所稱陳○涼之被害，係其與甲○○共同參與云云，應可採信。再案發現場，屋頂石棉瓦被撬開，石棉瓦上留有腳印，屋內客廳留有鐵床之扶手，化粧椅被移置在客廳內，浴室外有力大油漆行贈品打火機，臥室床上有香蕉水一桶，床頭櫃被打開，物品被翻動散置在床上等情，亦據證人陳秀珍、謝○標及負責偵辦之刑事組長柯○郎證述明確，並經勘驗屬實。上訴人甲○○復直承上開香蕉水一桶（約三分之一）、打火機一個、透明膠質手套一雙係其所有，並經證人呂○發、黃○吉證述屬實。上訴人乙○○亦不否認化粧椅上之腳印係其所遺留之事實。復有香蕉水一桶（約三分之一）、打火機一個、透明膠質手套一雙等物扣案，暨刑案現場勘查紀錄表、現場照片等在卷可證。上訴人乙○○之自白與現場所獲證物又悉相符合。則其自白之上開事實，益堪採信，並得採為上訴人甲○○犯罪之證據。為其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等僅坦承曾共同拆下屋頂石棉瓦、天花板，侵入被害人陳○涼住宅內行竊，分別竊得照相機一台、女用手錶一只、泰幣二張、新台幣十元券六十三張等情不諱，均否認有上開強劫而故意殺人及侵害屍體之犯行。乙○○辯稱：渠與女友李○英二人，係於八十年十二月十日上午至台中市○○路○○○號○○大飯店內休息，並以其名義登記住宿，且於同日下午搭車返回屏東。李○英於警訊供稱係於八十年十二月十一日上午八時至中午十二時投宿於○○大飯店，與實情不符，案發當天渠與李○英在屏東，並未與甲○○再至上開處所強姦及強盜殺害陳○涼，至上開六十三張十元券、二張泰幣及女用手錶一只等物品，係渠與甲○○，於八十年十二月九日下午所竊，並非於本件案發當天所劫，且手錶已於十日中午送與李○英，因李女不要，將之丟在台中市○○路○○○巷○○號旁之水溝內為警查扣。渠之警訊筆錄係遭刑求所致，實則本件並非渠所為。甲○○辯稱：案發當時即八十年十二月十一日上午一時至三時間，渠係在台中市○○路「○○○」洗泡沫浴，有該店之服務生龍○祥可作證，泡沫浴洗完後之當日上午三時許至台中市○○路吳○龍所經營之電動玩具店打電動玩具至同日上午五時許，始在該處之客廳睡覺，渠並未至上開地點強姦及強盜殺害陳○涼，至上開照相機係渠於八十年十二月九日下午，與乙○○一同進入上開處所所竊，並非於案發當天所劫，乙○○之警訊筆錄並不實在。乙○○、甲○○二人復辯稱：證人林○龍承包之本件油漆工程，當時除林○龍夫婦外，尚有師傅范○明，而命案發生之前一日（即十日）晚上林○龍送范○明至該工作場所工作，有謂其工作至晚上十一、二點，自亦係涉有嫌疑。上開香蕉水、打火機、手套均係伊等工作之普通用品，平時即置於工地，自可能遭他人用以犯案云云。均係卸責之詞，不足採信，並已依據卷內證據資料，逐一指駁。且敍明證人李○英、吳○龍、尤○竹、周○成、蔡○連於原審更審時之歷次調查中所證，或與上訴人等係至親好友，而為附和迴護上訴人之詞、或因不復記憶，出於臆測，而與實情不符，均不足採為有利上訴人等之證據。證人楊○賢於第六次更審中之證詞及證人鄧○一、龍○祥之證言，亦不能資為上訴人等有利之認定。及證人黃○吉、周○成、廖○慶已無再予傳訊之必要。另說明證人即○○理髮廳負責人陳○珍（與被害人胞姊同姓同名，現改為陳○柔）之00－0000000號電話，據證人李○英證述曾提供給上訴人乙○○之母，八十年十二月十一日下午三時許，由乙○○家中之0000000號電話打至00－0000000號電話，不能認即係證人李○英所打，尚不足據以證明上訴人乙○○確於八十年十二月十日回家之事實，該通話紀錄，自亦不足採為有利上訴人乙○○之認定。是以上訴人乙○○既已於警訊時自白其犯罪，且所自白之情形，又與事實相符，復查無不足為上訴人等犯罪認定之情事。而上訴人等所辯與事證並不符合，且有背經驗法則，均係卸責之詞，不足採信。至林○龍、范○明等人於案發前一日晚上有否在現場隔壁公寓工作，俱不影響本件犯罪事實之認定。上訴人等罪證已甚明確，犯行均堪認定，應予依法論科。核上訴人甲○○、乙○○就強盜殺人部分係犯懲治盜匪條例第二條第一項第六款前段之強劫而故意殺人罪。就焚燒陳○涼屍體部分係犯刑法第二百四十七條第一項之侵害屍體罪。所犯上開二罪間，互有方法結果之牽連關係，應從一重之強劫而故意殺人罪處斷。上訴人甲○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至實施強劫而兼有強姦及殺人行為時，因強劫之基礎行為祇有一個，僅能就殺人或強姦行為情節較重者擇一成立結合犯，再與餘罪併合處罰，不能就一個強劫行為同時與他行為成立二個結合罪名，上訴人等所犯殺人及強姦等罪，以殺人罪之犯罪情節較重，應成立強劫而故意殺人罪，再與強姦罪併合處罰，惟因強姦罪並未據有告訴權之人提出告訴，祇成立強劫而故意殺人罪。而強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於意圖為不法所有，以非法方法取得他人財物，兩者並無差異。上訴人甲○○、乙○○雖原先犯意在行竊，但於侵入陳○涼之上開住處後著手欲行竊時，因驚醒陳○涼，陳○涼大聲呼救，即起意強劫，進而殺害陳○涼並劫取財物，其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，其此部分犯行，應成立強盜罪。而強盜殺人罪，依特別法優於普通法之原則，應優先適用懲治盜匪條例第二條第一項第六款前段之強劫而故意殺人罪處斷。公訴人認此部分係犯刑法第三百二十九條、第三百三十二條第四款之強盜故意殺人罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。又上訴人甲○○、乙○○於殺害陳○涼後，將其屍體抬至浴室焚燒，旨在焚燬屍體，湮滅證據，與放火罪須有放火燒燬他人財物之犯意有別，是此部分僅成立侵害屍體罪，公訴人認成立刑法第三百三十二條第一款之強盜放火罪，起訴法條亦有未合，應予變更。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○準強盜而故意殺人部分之科刑判決，改判適用懲治盜匪條例第二條第一項第六款前段、第八條，刑法第二十八條、第二百四十七條第一項、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，審酌上訴人等於夜間侵入住宅著手欲行竊財物遭陳○涼發覺後，竟予強姦、殺害、並強劫財物，事後又予以焚屍滅跡，手段殘酷，令人髮指，及犯罪後一再飾詞推諉，毫無悔意等一切情狀，經再三斟酌，認為上訴人等所為惡性確實重大，情無可憫，罪無可逭，有與社會永久隔離之必要，爰均予量處死刑，宣告褫奪公權終身。又扣案之上開膠質手套、打火機等，係上訴人甲○○所有，且係供殺人及侵害屍體犯罪之用（其中膠質手套，雖於犯強姦時已套住，但於殺人時亦尚套住，可認為亦供殺人罪使用）予以宣告沒收。而強劫所得之財物，已由被害人陳○涼之姊夫謝○標領回，有贓物認領保管收據一紙足稽，故不另為發還之諭知。至活動扳手及螺絲起子各一支，因未扣案，並不能證明尚存在，且又非應沒收之物；扣案之香蕉水一桶（約尚有三分之一），其中三分之二，經用以焚屍已消耗而不存在，無從沒收，所餘三分之一，實際上既未用以焚屍，與上開三分之二既屬可分，即非供作犯罪所用之物，且亦非應專科沒收之違禁物，均不予宣告沒收。其餘關於強姦、毀損部分，依法不另為不受理之諭知。經核於法並無違誤。上訴人等上訴意旨除仍執其在原審所辯陳詞，否認有強劫而故意殺人及侵害屍體之犯行外，略稱：甲○○於八十一年十二月十一日早上前往工地，得知被害人被殺命案，遂返回其姊夫之兄吳○龍處所，以吳宅（00）0000000號電話與屏東之乙○○聯絡，此次通話可證明乙○○十二月十一日早上即在屏東，歷審僅就乙○○屏東家中電話予以查證，自未能查出甲○○自台中打至屏東電話，原審並未查吳○龍家中八十年十二月十一日前後通話紀錄，逕認為不必要或推測通話紀錄應已銷燬，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違背法令云云。查原判決理由十三雖記載上訴人甲○○所稱伊曾於（八十年）十二月十日與乙○○通話，另又於原審更㈠審時稱係十一日早上九點在吳○龍家打的，但其供稱不知吳○龍家電話號碼，致更㈠審無法調取，而該通話紀錄因事過許久，應已銷燬，……云云。然稽之卷內資料，原審更㈤審時已函中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司調取吳○龍（00）0000000號電話，八十年十二月十一日之通話紀錄，經該公司於八十六年九月十八日以中運字第0000000000號函載明已逾保存期限，無法提供等語，有該函在卷可稽。原審審判長並於九十年四月十日審判期日提示上開函並告以要旨，訊問上訴人等有何意見？上訴人等均答：「無意見」，有審判筆錄在卷足憑，原判決自無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。綜上說明，原判決認事用法洵無不當，上訴人等之上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 呂 丹 玉法官 花 滿 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日：