最高法院刑事判決 九十年度台上字第三四一三號
上訴人 甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月十三日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一○八九一、一○九九五、一二四一○、一二五三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年八、九月間，受吳志豐（已死亡）之委託，代為保管美國 BERETTA 廠製口徑九ＭＭ手槍一支及子彈十二發，未經許可，無故寄藏於台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號住處。八十七年七月間，上訴人之姊夫余德枝（經判決無罪確定），因工資問題與羅忠發發生糾紛，遭羅忠發毆打成傷。上訴人得知後，暗自攜帶上開槍、彈，並與洪國山（已判刑確定）共同基於重傷害之犯意聯絡，於同年九月六日十七時三十分許，由洪國山駕車搭載上訴人至台南縣大內鄉石湖村石子瀨二七一號羅忠發住處之附近，洪國發留在車上接應，上訴人則下車進入羅宅，問明羅忠發身分，即以槍抵住其腰部，命至巷口，並以無線電通話器告知洪國山稱：「我出來了」。羅忠發恐遭押走，欲趁機逃跑，方跑數步，上訴人即持槍朝羅忠發腳部射擊，羅忠發應聲倒地，復朝其下身射擊，連開八槍後，旋與洪國山駕車逃逸。羅忠發則受有雙側股骨開放性骨折、左股靜脈撕裂傷、左陰囊撕裂傷、右坐骨神經撕裂等傷害，而重傷未遂等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人未經許可寄藏手槍（累犯）及共同使人受重傷未遂（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。羅忠發於原審第一次更審時供稱：「是甲○○押我出去，拿槍打我，左大腿現殘廢、無力，現腿內有鐵片……」等語。財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷證明書亦記載「病患因上述病因（雙股骨骨折併右坐骨神經損傷），右下肢功能障礙……至今在本院復健科追踪治療」（見原審更㈠卷第四十七頁反面、第五十二頁）。則羅忠發之右下肢機能是否未完全喪失其效用，而屬重傷未遂？非無疑竇。本院前次發回時，已指示應予調查釐清。原審雖向奇美醫院函查羅忠發「雙腿能否自由伸曲，作用如何，有無完全喪失效用」，但該醫院覆稱：「病患因上述病症，雙下肢無法自由伸曲，功能部分喪失，貴院徵詢作用如何，因語意不詳無法回覆。」（見原審更㈡卷第七十五頁至第七十七頁）。是原審函詢之事項，仍未得明確之答覆。而羅忠發於更審中雖稱：「右下肢現在可以抬高，可以蹲，可以正常走路，不過風起時會酸痛，腿內現尚安裝鋼肢……」；但又續稱：「去年有領（殘障手冊），屬於最輕微的那種，今年剛在奇美醫院鑑定過，是否符合標準尚不知道」等語（見原審更㈡卷第五十七頁）。倘羅忠發下肢機能未至毀敗程度，何以猶領有殘障手冊？其鑑定之結果如何？亦堪探求。乃原審未進一步詳查究明，遽為判決，自有可議。㈡第一審判決以上訴人寄藏手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，並審酌上訴人持其寄藏之手槍尋仇，危害社會治安至鉅等情狀，認符合比例原則，因依同條例第十九條第一項規定，宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。原判決予以撤銷改判，未為強制工作之宣告，但未說明第一審判決此部分如何不當，併有判決不備理由之違誤。㈢訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。此項規定，乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告得以充分行使防禦權，予以辯明犯罪嫌疑之機會，避免法院突襲性之裁判，以維護程序之公平正義。本件關於上訴人槍擊羅忠發部分，檢察官係依刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪，提起公訴。原判決變更起訴法條，改依較重之同法第二百七十八條第三項、第一項使人受重傷未遂罪論處。但稽之原審審判筆錄，記載：「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名（詳如起訴書所載）……」（見原審更㈡卷第八十八頁）。亦即，原審審判長於審判期日，僅告知起訴之罪名，未再告知變更之罪名，其所踐行之訴訟程序亦非適法。上訴意旨指摘關於上訴人部分之原判決違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日