最高法院刑事判決 九十年度台上字第三五○二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○選 任辯護 人 徐澎生律師上 訴 人 丙○○右上訴人等因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十七日第二審判決（八十九年度上訴字第三六七二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度少連偵字第一○○號、八十八年度偵字第一八二七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由關於撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○、上訴人丙○○部分之判決，變更起訴法條，依牽連犯之規定，改判論處乙○○、丙○○共同傷害人之身體，因而致人於死各罪刑（累犯），固非無見。
惟按科刑所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由之矛盾，其判決當然違背法令。又殺人與傷害致人於死之區別，應以行為人有無殺意為斷。經查原判決理由欄內資為認定乙○○、丙○○等人共同以傷害之犯意，於民國八十八年七月三十日下午六時三十分許，在台北縣新店市○○路○段○○路口，由丙○○、張○琦（另案審理）分持西瓜刀砍傷被害人徐○發，致徐○發受有左肩下腋部割（砍）傷十五公分長、深入肌層三公分，左上臂砍傷十公分，左前臂外側砍傷二處十二公分、五公分深入骨骼，右臂前外側削砍傷十公分、深入肌肉三點五公分，背部（左肩胛骨下方斜走自左至右）刀砍傷達十八公分、深入骨骼之傷害，並因刀砍左側身體多處切割傷，大量出血，休克死亡等情之主要證據，即丙○○於警訊之自白：「我於八十八年七月三十日晚上十八時許，夥同綽號『木頭』男子、張○琦及另二名不知年籍姓名男子，由該不知年籍男子駕乙台紅色自小客車，車號不詳，在新店市○○路○段○○○號前攔堵徐○發所駕駛○○－○○○○號自小客車，由我、張○琦及木頭三人分別持西瓜刀要將徐○發押走，後因徐○發反抗，一路追殺徐○發至新店市○○路○段永平路口，才將他殺死。」、「木頭是乙○○」、「案發當天是鍾○信電話聯絡我，告訴有事情要我幫忙，並約我於八十八年七月三十日當日下午十六時在中和市復興國小門口集合，我到時鍾○信已在復興門口前，隨後木頭帶一名年籍不詳男子到集合地點，再來是張○琦到集合地點，最後是另乙名年籍不詳男子駕駛紅色自小客車到集合地點，由木頭告訴我們要押一個人，隨後我們就上車前往案發地點。」、「是木頭以要向徐○發購買安非他命為由，請他所帶來男子以電話向其聯絡，並相約在新店市○○路○段○○○號前交易，我們在復興國小上車之後，就直接到案發地點等他，木頭在車上曾告訴我們，要押走之人有槍，要我們小心，反抗就馬上動手殺他」、「木頭所持西瓜刀是他自己帶來，另外二把是我購買帶來」、「我們當時到達案發現場新店市○○路○段○○○號前，由木頭所帶來與徐○發聯絡之人，在騎樓下，我後插西瓜刀在巷口另一邊警戒，木頭、張○琦及駕駛紅色自小客車男子在車上，徐○發一到現場，發覺不對，逕即要駕車逃離，木頭他們就以紅色自小客車將徐○發逼入巷口，當時我也走到徐○發所駕駛○○－○○○○號自小客車右乘座，我持西瓜刀打破其玻璃窗，並令其不要動，我即將『小惠』拉向紅色車，張○琦手持西瓜刀打破徐○發玻璃，押徐○發，木頭即另持西瓜刀砍向徐○發，並說你那天為什麼打我，木頭與張○琦要押徐○發上紅色車時，被他掙脫，徐○發最後到達第二地點，我到達時，徐○發即已倒在地上掙扎，身上已有傷痕在流血，我要拉徐○發上車，見他反抗，我們就氣憤持西瓜刀砍徐○發，他因流血過多，我就喊一聲上車，張○琦就和我駕駛徐○發車離開，另一人如何離開我不清楚。我們事前有計劃要將人押走，是張○琦帶我至約定地點。徐○發所駕駛自小客車○○－○○○○號，是我將車開往華夏工專後山丟棄，並清理過車內可能遺留指紋地方。木頭所持西瓜刀，他自行處理，我與張○琦持有的西瓜刀是我與鍾○信丟棄中和市○○路山區，我會同警方取出二把西瓜刀，即案發時我與張○琦所持用之兇刀。」、「乙○○說他被『恩榮』押時，死者也有去，所以不算砍錯人」（見八十八年度少連偵字第一○○號卷第四至八頁、第五十一、五十四頁），如屬無訛，乙○○既於行為前倡議「要押走之人有槍，要我們小心，反抗馬上動手殺他」，丙○○復於欲押走徐○發之際，因「徐○發反抗，一路追殺徐○發，至新店市○○路○段永平路口，才將他殺死。」，乙○○、丙○○等人，似有殺人之犯意聯絡及行為之分擔，則原判決認定乙○○、丙○○等人基於共同傷害之犯意，而砍傷被害人徐○發，致徐○發受傷多處大量出血、休克死亡之事實，似與所採之證據，不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違背法令。實情若何，自應再加詳查，俾發現真實，檢察官及乙○○、丙○○上訴意旨分別指摘原判決關於乙○○、丙○○部分不當，尚非全無理由，應認此部分均有撤銷發回更審之原因。又原判決理由四關於乙○○、丙○○不另為無罪之諭知部分，因公訴意旨認與撤銷發回部分有裁判上一罪關係，亦一併發回，合予指明。關於上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：據乙○○於案發之後堅稱上訴人並未參與謀議挾持，原判決理由認定上訴人共同謀議押人妨害自由，洵非允當，且準備繩索、膠帶、急救箱等物品，究竟與上開妨害自由之犯行有何關連，亦未據於判決示明，有判決理由未備之違法云云。惟查原判決依憑上訴人於警訊、偵查中不利於己之自白，共犯乙○○、丙○○、張○琦、鍾○信之供述，被害人林○蓉之指訴，扣案之西瓜刀二把，共犯鍾○信於行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年，上訴人為成年人之年籍資料等證據，資以認定上訴人成年人與未滿十八歲之人共同私行拘禁之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處其罪刑，已詳述其依憑之證據及理由，對於上訴人否認有本件妨害自由犯行之辯解，認係卸責之詞，不足採信，亦在判決內詳予指駁並說明其理由。又公訴意旨另以上訴人與乙○○、丙○○八十八年七月三十日晚上十時許將林○蓉放走後，同日晚上十一時許，見新聞報導徐○發死亡之消息，恐事態擴大，遂至台北縣中和市○○路○○○巷○○○弄○號二樓住處集合，復基於同一妨害自由、恐嚇之概括犯意，以電話通知林○蓉至該處，林○蓉恐渠等加害其自身安全，只好前往，又遭乙○○等人限制其行動自由，扣留通訊物品，因認上訴人與乙○○、丙○○等人另涉有共犯刑法第三百零五條之恐嚇罪嫌及同法第三百零二條之妨害自由罪嫌部分，認此部分犯罪尚屬不能證明，以公訴人認此部分與論科刑部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在理由內加以指明。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，上訴意旨所指各節，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或原審已加審酌，已於判決內詳述其認事採證、證據取捨及證據證明力判斷之理由，為其職權之適法行使，並無上訴意旨所指違背法令之情形，上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決關於上訴人部分違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日Ｂ