最高法院刑事判決 九十年度台上字第三六七七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 張豐守律師上訴人即被告 乙○○右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月八日第二審更審判決（八十九年度重上更㈡字第七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一一○七九號、第一○二五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○係台灣省政府印刷廠（現為財政部印刷廠）技工兼該廠職工福利委員會（下稱職工福委會）委員，為依據法令從事公務之人員。上訴人即被告甲○○為台中市亞洲紙行負責人，林添輝（已判決論處罪刑確定）為台中縣大里市國光地磅實際負責人。台灣省政府印刷廠自民國七十六年六月起至八十二年止，每年均將廢紙（包含白紙邊、發票廢紙、印刷廢紙、廢紙皮等）標售予亞洲紙行，而由甲○○於標購廢紙期間不定時僱請司機以大貨車前往台灣省政府印刷廠載運廢紙，自七十七年間起並由乙○○負責隨車押運廢紙及監督過磅工作。詎乙○○竟與甲○○基於為甲○○不法圖利之犯意聯絡，基於概括犯意，自八十年五月間起至八十二年十一月間止，連續多次由乙○○於原判決附表一所列時間押運廢紙至國光地磅過磅時，利用其與該地磅負責人林添輝熟識之關係，二人互為在業務上文書登載不實之犯意聯絡，連續由乙○○自行就所押運之廢紙以「以多報少」之方式將該不實之總重量（即表列「出廠初磅總重」欄所示）填載於林添輝業務上作成之「國光秤量處秤量傳票」上，而林添輝則任由乙○○填載，乙○○再將此不實之秤量傳票持交台灣省政府印刷廠，於扣除該次車重（即原判決附表一所列「初磅車重」欄所示）後依實重（即上開表列「出廠初磅實重」欄所示）以核計甲○○應支付之價款。其每車次廢紙在國光地磅過磅後隨即原車載往正豐地磅（位台中縣豐原市○○路○○○號）就當次載貨總重及空車重量分別過磅（即上開表列「正豐秤量總重」及「正豐秤車重」欄所示），甲○○即依此所得實重（即上開表列「正豐秤量實重」欄所示）將該廢紙分別售予三元紙業股份有限公司及東億紙業股份有限公司。總計乙○○於該附表一所列時間先後在國光地磅以故意短報所押運廢紙總重量之方式共為甲○○圖得新台幣（下同）十六萬五千一百十九元不法利益，足生損害於台灣省政府印刷廠，其各次短報之重量及圖利所得等項均詳見該附表一所示等情。因將第一審關於諭知乙○○、甲○○二人均無罪部分之判決撤銷，改判依牽連犯從一重論處乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪刑，及論處甲○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於監督之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪（八十五年十月二十三日修正前者亦同），為身分犯，依同條例第三條之規定，無身分者與有此身分者共犯，固得成立該罪，惟無此身分者成立上開圖利罪之共同正犯，必與有此身分者，彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人，或圖得該無此身分者以外之其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。本件甲○○既係台中市亞洲紙行負責人，並非貪污治罪條例第二條所列之犯罪主體，原判決復認本件所為圖利之對象即係甲○○，乃竟謂甲○○雖無公務員身分，然其與有公務員身分之乙○○，有犯意聯絡及行為分擔，應論以圖利罪之共同正犯云云，已有適用法則不當之違背法令。㈡、適用貪污治罪條例處斷之犯罪主體，須為依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人，為該條例第二條所明定，故依據法令或受公務機關委託，因而享有公務上之職權及權力主體，具備此一身分，且於職務上對於該事務有主管或監督之權責者，始有該條例第六條第一項第四款圖利罪之適用。審理事實之法院，於有罪判決內，就上開犯罪構成事實，自應詳加認明，方足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。原判決於事實欄內記載乙○○係台灣省政府印刷廠（現改制為財政部印刷廠）技工兼該廠職工福委會委員，為依據法令從事公務之人員，負責隨車押運廢紙及監督過磅工作，所為本件圖利甲○○之行為，足生損害於台灣省政府印刷廠等情。於理由欄四，則依據財政部印刷廠⒏２八九財印政字第一○五五號函，說明該廠職工福委會委員係依該廠職工福委會組織簡章依推選方式產生，關於標售廢紙所得，依職工福利金條例第二條第一項第四款規定，所得百分之四十提撥為職工福利金，由職工福委會備據領取存入銀行，餘百分之六十則屬印刷廠之營業外收入，列入公帳，職工福委會係依職工福利金條例及職工福委會組織規程依法成立之印刷廠內部組織，所有成員均需為印刷廠員工，乙○○以印刷廠技工及職工福委會財務委員身分，執行廢紙監磅工作，因認乙○○當屬依法令從事公務之人員，從事辦理廢紙處理之公務業務項目（原審重上更㈡卷第五十八頁、第五十九頁）。然乙○○一再辯謂：伊雖為台灣省政府印刷廠生產課技工，但負責業務係檢字工作，伊所以另負責監督廢紙過磅工作，係基於擔任職工福委會委員之故，非基於技工之職，與伊在生產課任技工之職務無關，而職工福委會，依職工福利金條例第一條、第五條之規定，乃負責以職工福利金辦理職工福利事業之組織，非以推行公務為目的（他字第一○六號卷第一六四頁，一審卷第一四四頁，原審重上更㈡卷第一二○頁反面至第一二二頁反面），證人即該廠職工福委會幹事張國良亦供證：「販賣出來所得款項，撥百分之四十給福利會，廢紙的招標及訂約是我辦的，押運是由另一位洪先生去監磅，乙○○先生也是福利委員，經由其『代表』福利會去監磅」，「福利委員會不是印刷廠之編制，不必向省政府報備，但必須向台中縣政府報備，發放福利品，亦須向其報備，以前台中縣（政府）社會課（科）便查過帳」（一審卷第七十九頁，原審上訴卷第四十一頁反面、第四十二頁）。從而乙○○因係該廠員工，任生產課技工之職，始具資格被推選為該廠職工福委會委員，就出售廢紙所得百分之六十屬該廠營業外收入部分，乙○○究係以何身分負責監磅工作﹖又百分之四十提撥歸職工福委會福利金部分，其所有權歸屬之時點如何﹖究係出售得款當時即屬於職工福委會所有﹖抑係先悉屬該印刷廠所有，再間接撥交百分之四十為職工福委會之福利金﹖此關乎乙○○之行為，是否為依據法令從事公務之人員﹖或為受公務機關委託承辦公務之人﹖又應提撥百分之四十予該廠職工福委會福利金部分，該廠是否為直接被害人﹖應否一併依修正前之貪污治罪條例第九條第一項（修正後之第十條第一項）諭知發還改制後之財政部印刷廠﹖至有關係。原審就此並未依本院前次發回意旨，詳加查明釐清，致原有違背法令瑕疵猶然存在。㈢、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，在客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依原判決附表一「圖利所得」欄所載之金額計算，其總數似為十六萬五千一百十元（檢察官第三審上訴理由書則認係十八萬零六百八十八元），原判決何以認定為十六萬五千一百十九元﹖又該附表一「單價」欄所載之單價，多達「六‧六元」、「六‧五元」、「五‧八元」、「五‧○元」、「三‧○元」、「二‧‧八元」、「二‧二元」、「一‧八元」八種之多，其所憑之依據如何﹖何以與卷附台灣省政府印刷廠及亞洲紙行甲○○間所訂合約書第二條之價格僅有五種有別﹖且該合約第五條既明定實地過磅時，應扣除「包皮」及「繩子」重量（他字第一○六號卷第十頁），該附表一所列重量，有無依上開合約均加以扣除﹖證人謝宏基於檢察官偵查中既供證：「其間也有過約五次，有到其他地方載廢紙」（他字第一○六號卷第一七八頁），原判決於理由欄二，亦引述證人莊秋美所供：「亞洲紙行曾有夾雜低價劣質印廢紙於省府印刷廠廢紙當中，但是另以大塑膠袋裝置，其情形有一、二次」（第一一○七九號偵查卷第八頁反面），倘屬無訛，上開證人供證情形，有無在原判決附表一所列之內﹖再經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）⒌６台貳字第三○二九六○號函所稱公差，係指法定允許之地秤器差，該函復說明地秤製造業或「持有者」向度量衡檢定所申請檢定，經檢驗其器差在公差範圍之內者，度量衡檢定所將予判定合格，其有效期限為一年（一審卷第一一九頁），然據台灣省度量衡檢定所⒉八十五度一字第三九二號函敍明：國光秤量處之地秤，於七十一年七月一日經該所初檢合格至今，均未依度量衡法規定申請定期複檢，與度量衡器施檢規範第一○九條所列地秤之檢定合格有效期限為一年之規定不符（原審上訴卷第九十八頁、第九十九頁），則國光地磅處之地秤顯非法定允許之地秤，所為之誤差如何﹖是否僅止於上揭函文所稱之公差﹖原判決附表三部分，理由欄三既認乙○○公假，不足以證明乙○○有參與該部分之廢紙押運及監督過磅工作，何以該部分亦有逾越法定公差之誤差﹖上開與乙○○圖利及業務登載不實犯罪至有關係之疑點，原審均未依法詳加調查，究明真相，遽行判決，殊嫌率斷。檢察官及乙○○、甲○○上訴意旨，分別執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決理由欄五說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日