最高法院刑事判決 九十年度台上字第三六七八號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人 乙○○
甲○○被 告 麥○傳右上訴人等因被告等違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月二十九日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二八五七號、第四○七九號、第四四四五號、第四九四五號、第四九六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○均有盜匪前科，皆於民國八十三年間假釋出獄，於假釋期間，仍不知悔改，均基於意圖為自己不法所有之概括犯意，或乙○○單獨一人，或乙○○夥同有犯意聯絡之「阿明」（真實姓名不詳），或夥同有犯意聯絡之「阿明」、「阿峰」（真實姓名不詳），或乙○○夥同甲○○，或乙○○夥同甲○○及有犯意聯絡之楊錦昌（已經判決確定），連續於原判決附表編號一、二、三、四、五、六、七、九、十、十一所示時地，以強暴、脅迫之方法，致使如原判決附表各該編號所示之被害人不能抗拒，而強取如該附表所示之財物，其間並於如該附表編號二、四、六、十一之犯行，持強取之提款卡，至如各該編號所示之銀行提款機，輸入逼問得來之密碼，以不正方法由自動付款設備取得被害人之存款。乙○○又夥同有犯意聯絡之「阿明」、「小伍」及「小伍」之弟（小伍及小伍之弟真實姓名均不詳）共四人，於該附表編號八所示之時地及方法預備強盜，因被害人陳○寶發覺有異拒絕開門而未著手實施。其中乙○○、甲○○二人復於該編號第十一號之時地，因甲○○與周○勝係舊識，而於強盜中，甲○○為周○勝認出，為求滅口，二人乃基於殺人之共同犯意聯絡，以如該編號第十一號所示之方法殺害周○勝後，拉下鐵門在外把風，不知殺人之情之楊錦昌再度上樓開門，三人相偕返回台北市○○路○段○○○號二樓甲○○公司，而乙○○與甲○○則共騎機車前往羅斯福路三段二七一號台北市第九信用合作社古亭分社以周○勝提款卡詐領六萬一千元後，亦返回前開公司，三人朋分得款花用殆盡。嗣警方經取得前開合作社古亭分社提款錄影，及乙○○友人管卯龍、翁至佑等人指認該錄影照片確為乙○○，及分別供證乙○○曾告周○勝命案係其所為，乃循線查獲，並查扣得彼等所有供犯罪所用之物等情。因將第一審關於乙○○、甲○○強劫而故意殺人部分之判決撤銷，改判均依想像競合犯及牽連犯從一重仍皆論處乙○○、甲○○共同連續強劫而故意殺人罪刑（均處死刑，褫奪公權終身）。復以公訴意旨略謂：被告麥○傳與乙○○等人，共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，由麥○傳唆使乙○○等人，於原判決附表編號七、八所示時地，為各該編號七、八所示之行為，認麥○傳係共同連續犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強劫罪嫌云云。經審理結果，認麥○傳被訴犯罪不能證明，因將第一審論處麥○傳成年人與未滿十八歲之人共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑部分之判決撤銷，改判諭知麥○傳無罪，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及說明之理由，前後必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。又成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，依少年事件處理法第八十五條第一項之規定，應按其所犯之罪，加重其刑至二分之一。本件原判決附表，乃屬於其事實欄所記載事實之一部，其中附表編號五犯罪行為人欄內，認定乙○○係與「阿明」及民國六十七年次生之「阿峰」共同為此部分之強劫犯行，而此部分之犯罪時間復認明為八十四年三月二十五日二十三時三十分許，倘屬無誤，則該綽號「阿峰」之共同正犯，於犯罪當時尚未滿十八歲，已成年之乙○○與之共同實施犯罪，自有少年事件處理法第八十五條第一項之適用。然原判決於理由欄壹－十一－㈣內，却又說明乙○○固曾供稱綽號「阿峰」者，係未滿十八歲之人，但乙○○事後又供稱不知實際年齡，因「阿峰」騎機車無駕照，故伊認係未成年，則「阿峰」無從查證是否確為未滿十八歲之人，爰不採其為未成年人之供詞云云，並於理由欄壹－三（應為壹－十四）－㈤，以第一審判決認「阿峰」係未滿十八歲之人，執為撤銷改判理由之一。已有判決理由矛盾之違法。㈡、有罪之判決書，其應記載之事實一欄，為適用法令之依據，故凡與適用法律有關之事實，均必須詳加認定記載，始足為適用法令是否正當之準據。又凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而其所參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。原判決於事實欄內，記載乙○○、甲○○二人於原判決附表編號第十一號之時、地，因甲○○與被害人周○勝係舊識，而於強盜中，甲○○為周○勝認出，為求滅口，二人乃基於殺人之共同犯意聯絡，以如該附表編號第十一號所示之方法殺害周○勝後，「拉下鐵門在外把風」，不知殺人之情之楊錦昌再度上樓開門，三人相偕返回甲○○公司等情（原判決正本第三頁第六行至第十行）。但所謂拉下鐵門在外把風者，究係何人﹖並未載明，如謂係乙○○、甲○○二人，然原判決既認其二人係強劫並故意著手實施殺害周○勝之人，似無所謂「在外把風」之可言；倘謂係指楊錦昌於其二人殺害周○勝之際「拉下鐵門在外把風」，則楊錦昌參與該殺人犯罪構成要件以外之「把風」行為，非但已知情，且似為殺人犯行之共同正犯或從犯，乃原判決竟又認楊錦昌係不知殺人之情，亦屬前後矛盾。此部分事實之記載既欠明瞭，其適用法律是否適當，本院自屬無憑判斷。㈢、事前與盜匪同謀，事後得贓，如係以自己犯罪之意思，推由他人實施，依司法院院字第一九○五號解釋意旨，即應認為共同正犯，亦即學理上所稱之共謀共同正犯。本件檢察官依據具共犯關係之乙○○供述，及在麥○傳住宅內搜扣之被害人陳○寶住宅位置草圖，認麥○傳與乙○○及綽號「阿明」等人，共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，唆使乙○○、「阿明」為如原判決附表編號七、八（起訴書附表編號八、九）所示之強劫及預備強劫犯行，就麥○傳依共同連續犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪嫌提起公訴。原判決雖以經警於八十五年二月九日在麥○傳住宅查扣之陳○寶住宅現場圖，業已查明並非陳○寶被害當時地址之現場圖，而係事後陳○寶搬離遷居之新址現場圖，尚難認係乙○○所為不利於麥○傳供述之補強證據，乃予以撤銷改判，諭知麥○傳無罪。然乙○○於原審本次更審時，何以猶一再供述如原判決附表編號七、八所示之犯行，事前均係麥○傳唆使所為，且其如編號七所示強劫所得之蘭花，均交付麥○傳而取得新台幣（下同）三十萬元之酬勞﹖（原審重上更㈢卷第五十六頁至第五十八頁）況原判決亦據乙○○之供述，於其附表編號七贓物處理欄，認定乙○○與「阿明」此部分強劫所得之蘭花，「售與知情之麥○傳」得款三十萬元，二人朋分花用。實情如何﹖麥○傳究係事前同謀，事後得贓之強劫共謀共同正犯﹖抑僅係單純之事後故買贓物犯行﹖乙○○迭次不利於麥○傳之供述，有無其他補強性證據足資證明與事實相符﹖原審本次更審，仍未詳加究明，自非適法。㈣、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳予調查，否則即屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。本院第一次發回意旨，業已指出「蛇刀」已經內政部警政署於八十一年八月十日以台內警字第八一八二二八一號函，公告列為槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之「刀械」加以管制，原判決附表編號九部分，乙○○於警局調查中供稱：「我持蛇刀押住櫃枱的護士」（第二八五七號偵查卷第一○三頁反面），甲○○於警詢中亦供謂：「我與乙○○分持蛇刀」（第四○七九號偵查卷第一一一頁反面），被害人詹○宏復指稱二名歹徒係持刀進入（第四○七九號偵查卷第七十二頁），倘乙○○、甲○○此部分強劫犯行，係持蛇刀為之，是否尚牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪而為起訴效力所及﹖應加以查明。又原判決附表編號十一部分，就所携帶之犯罪所用工具，原判決認定係由乙○○、楊錦昌分持蛇刀一把，甲○○持番刀一把進入為之，然據乙○○於八十五年一月二十四日警詢時供稱：「我自己帶一個黑色手提包，內有……蛇刀兩支……玩具手槍一支」，「我們在樓梯間裡，就已將蛇刀由手提包取出，插在腰際」，「我與小龍（指認甲○○照片）就已將蛇刀由手提包取出，插在腰際，小龍各持一把，阿樂（指楊錦昌）拿玩具槍」，「小龍也持蛇刀進入」（第二八五七號偵查卷第一宗第三頁至第七頁反面），楊錦昌於警詢中亦稱：「我和乙○○各持蛇刀，甲○○持玩具槍」（第二八五七號偵查卷第一宗第一○五頁），乙○○於八十五年一月二十六日警詢時改稱：「我跟阿樂持蛇刀，小龍拿玩具槍」（第二八五七號偵查卷第一宗第一○四頁），甲○○於警詢中則稱：「乙○○、楊錦昌各携帶蛇刀一支，我携帶番刀一把」（第四○七九號偵查卷第一○六頁），彼此供述殊不一致。再就此部分犯罪之原因、動機及殺人經過，甲○○自始即辯稱：伊姐廖如儀是代書，與周○勝律師有業務來往，伊幫忙伊姐跑業務，曾至該律師事務所，與周律師認識，因業務關係，曾遭周○勝惡言相向，引起伊不滿，想要找周○勝出氣，乃告知楊錦昌，商量要找周律師教訓他，弄點錢回來。又稱：「係由乙○○以蛇刀在周胸前插入搖動」，「周大哥非我而亡」，「乙○○為何突然動刀，我不知道」（第四○七九號偵查卷第一○四頁反面、第一○八頁反面、第一一四頁、第一三六頁反面）。乙○○於八十五年一月二十四日警局調查及檢察官第一次偵查，與同年四月一日檢察官偵訊時，雖供稱伊與甲○○原即計劃如被認出，就要殺害周○勝，故周○勝認出甲○○，伊作勢要殺周○勝，經甲○○同意方始為之（第二八五七號偵查卷第一宗第二十二頁反面、第二十五頁、第七十七頁，同偵查卷第三宗第二十九頁反面），但自八十五年四月十八日檢察官偵訊時起，乙○○在迭次偵查、調查、審理中，即翻異前供，改稱事先並未與甲○○預謀殺害周○勝，係伊一人臨時起意所為，甲○○並未在場參與殺害周○勝，因前與甲○○不合，才故意「咬」甲○○（第二八五七號偵查卷第一宗第三十八頁反面，第一審卷第一宗第八十二頁、第二宗第四八三頁、第五三七頁反面、第六一八頁反面，原審上重訴卷第一二五頁反面、第一二六頁、第一七四頁、第一七八頁，原審少連上重更㈠卷第二十七頁、第二十八頁），原審本次更審時，猶為相同有利於甲○○之供述（原審重上更㈢卷第六十一頁、第八十八頁、第八十九頁）。原審本次更審時，並未依本院迭次發回意旨，就此詳加調查研求，究明真相，遽行判決，致事實仍欠明瞭，原有違法瑕疵依然存在。以上，或為乙○○、甲○○及檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決附表編號一、二、三、四、六、十，及理由欄壹－十三就乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，均應一併予以發回。另乙○○、甲○○妨害自由部分，業已分別判決確定，皆非原審本次更審應審判之範圍，原判決於理由欄壹－十三，仍贅載其二人之妨害自由犯行為同種想像競合犯，於更審時，應併注意及之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日
Ｅ