最高法院刑事判決 九十年度台上字第三六二六號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年二月二十二日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二一五一七、二四七一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事並不存在，或係對原審採證認事職權之適法行使及原判決已論駁或說明之事項，重為爭辯，或徒憑己見任意指摘，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又訴訟程序上之瑕疵不足以影響判決結果者，亦不得執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨略稱：㈠上訴人手無寸鐵，無從強押被害人，使其不能抗拒，曾於原審聲請傳喚被害人及同案少年三人到庭說明案情，原審未予傳證，並未說明其理由；又原審未就各個事實踐行調查證據程序，使上訴人辯明真相、行使防禦權，且未等上訴人最後陳述完畢，即令法警將之押走，自難信服。㈡本案查扣之槍枝為上訴人於本院八十八年度台上字第七一六九號盜匪案件之犯罪工具，檢察官延遲六個月始提起公訴，原審仍強予割裂論罪，其判決自有瑕疵。㈢懲治盜匪條例於施行期限屆滿後，未經重新立法，為已失效之法律，原審仍予援用，自屬違法云云。經查：一、原判決認定上訴人盜匪及未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之犯行，係以上訴人與被害人蔡榮木之供述、證人劉尹惠之證供及內政部警政署刑事警察局民國（下同）八十七年十月二十日刑鑑字第七九三五九號鑑驗通知書、南投縣警察局草屯分局八十九年十二月二十八日投草警刑字第一九三四三號函等證據為其論罪之基礎。原判決並敘明上訴人於檢察官偵查中供稱其係因重傷害徐清峰案後，為防身之用始為本件之改造槍彈行為，而依原審法院八十七年度上訴字第二九三七號刑事判決所認定之犯罪事實，上訴人係因好玩而於八十五年一月間，製造完成改造子彈成品三顆，其兩案之犯行不同，上訴人於原審所辯其係八十五年間一次購買三支槍枝加以改造云云，尚難採信；且上訴人嗣後持該槍彈強盜高壽承之財物（即原審八十八年度少連上訴字第八三號盜匪案件），係臨時起意之另外犯行，二者間並無裁判上一罪關係，上訴人辯稱其改造槍枝係意圖供犯罪之用，二案有裁判上一罪關係云云，無非係避重就輕之詞，不足採信各等情，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。核上訴意旨㈡係對原審採證認事職權之適法行使及已論駁或說明之事項，重為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。二、當事人聲請調查之證據，須與待證事項有重要關係，在客觀上有其調查之必要性，是以證據漏未調查為第三審上訴理由者，必須敍明上開調查之必要性，否則即與刑事訴訟法第三百七十九條第十款尚不相當。上訴人雖於原審具狀陳稱其改造槍枝時，曾對在場之同案三名少年陳稱係供犯罪之用，且被害人當時並非處於不能抗拒之狀態，請求傳喚該三名少年到庭作證及傳喚被害人到庭與上訴人對質云云（見原審更㈠卷第二十五、二十七頁）。但其對於該三名少年何能證明上訴人於製造槍彈時即有預以強盜他人財物之犯意，並未具體指明，自難認係應於審判期日調查之證據；又原判決既已依憑被害人蔡榮木與上訴人於警詢之供述等證據，認定上訴人確有強盜之事實，縱未再行傳喚被害人到庭與上訴人對質，亦難指有違背調查證據必要性之違法。三、依原審審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日對於上訴人被訴之犯罪事實及原判決資為論罪之證據，已一一訊問上訴人之意見，踐行調查、辯論之程序，上訴人於辯論完畢，經審判長訊以「有無最後陳述？」，並答稱「我有自首，本案原來是報復的心態，沒有強盜的犯意」云云；核原審對於調查、辯論程序之踐行，於法並無違誤，並無未給予上訴人辯明犯罪嫌疑機會之情形，上訴意旨㈠後段所指原判決違法情形並不存在。四、現行懲治盜匪條例係經立法程序於四十六年六月五日修正公布施行，將第八條「依特種刑事案件訴訟條例審理」及第十條「施行期間一年，必要時得以命令延長」之規定予以刪除，其原第九條改為第八條，第十一條改為第九條；經考刪除第十條有關限時法規定之立法本意，係為遏止盜風，改善治安，認本條例第一條至第七條及原第九條（修正後為第八條）均仍有施行之必要，因將本條例從限時法改為經久施行之常態性刑事特別法，並重新調整條次，形式上雖稱「修正」，實質上已具重新全部立法之性質，故本條例修正前雖有數次命令延長已逾期，仍非可認為已經失效。原判決適用懲治盜匪條例之規定而為論罪，亦無上訴意旨㈢所指適用法則不當之違法。均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所述，依首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應從程序上予以駁回。本件陪席法官陳世雄與原審更審前陪席法官陳世雄，僅姓名相同，並非同一人，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任法官 蕭 權 閔右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日