最高法院刑事判決 九十年度台上字第三七六二號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月十日第二審判決（九十年度上訴字第二三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑被害人楊朝正之指訴，證人即被害人之女友楊美玲及警員傅仁邦於一審，證人即檳榔攤負責人楊美蓮於警訊，證人即醫師郭耀仁於原審之證述，卷附之高雄小港醫院及長庚醫院高雄分院函送之被害人診治、病歷資料等證據，認定上訴人甲○○曾犯有殺人、脫逃等罪，復於民國八十八年間，因犯妨害公務案件經判處有期徒刑十月確定（均未構成累犯）；上訴人乙○○曾犯有偽造文書、殺人、贓物等案件，復犯業務過失致死罪，經判處有期徒刑一年二月，緩刑五年確定，均不知悔改。二人係兄弟關係，均以駕駛計程車為業，緣上訴人乙○○於八十八年十一月初，駕計程車在高雄市小港國際機場招攬乘客時，同在該處攬客之計程車司機楊朝正，告戒上訴人乙○○勿惡性降價搶生意，否則到該機場國內線攬客，勿到國際線攬客。上訴人乙○○將上情告知其兄上訴人甲○○，二人頓萌共同之殺人犯意，於八十八年十一月十一日凌晨二時三十分許，由上訴人甲○○駕計程車載同上訴人乙○○至高雄市○○區○○○路○○○號「好彩頭檳榔攤」前，見被害人欲駕駛計程車離去之際，上訴人甲○○將其計程車停放於被害人之計程車旁，旋取出藏放車內之長刀一把，繞至被害人之計程車前方，從車窗欲朝被害人砍殺，被害人見狀即推車門阻擋，而將上訴人甲○○推倒在地，並下車往車後方逃跑，上訴人乙○○亦持同款式長刀一把，繞至車後，朝被害人左胸部腋窩砍一刀，致左胸穿刺傷五×一公分，深及肺部；上訴人甲○○復持長刀再朝被害人右大腿砍一刀，致受有右大腿切割傷十七公分×二公分×三公分併肌肉斷裂等傷害，被害人乃負傷逃命，上訴人等仍行追殺，適警方接獲報案後巡邏車即時趕至，二人始駕車逃逸，被害人經警送醫急救後，始免於難等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，仍論處上訴人等共同殺人未遂罪刑，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨略以：上訴人等並未帶刀，亦未預謀，係路過見被害人在檳榔攤前，上訴人甲○○下車要對被害人說明以免誤會，未料被害人誤為對他不利，即自車內取出割草用之鐮刀挾在腋下，並用力將車門外推把上訴人甲○○推倒在地，並予毆打，上訴人乙○○見狀，乃上前奮力奪刀。被害人之傷，係二人地上互毆為自己所帶之刀傷及所致。楊美玲證稱被害人係被追至麥當勞前才受傷，前後矛盾，已不足採。而楊美蓮稱其不知被害人如何受傷，傅仁邦亦未見被害人係為何人所傷，且刀亦未扣案，可見上訴人等並未帶刀，原判決未予詳查即判處重刑，自屬違法云云。惟查：證人楊美玲所證，被害人係被追至麥當勞前始受傷，而與被害人所指訴不符乙節，原判決已於理由中參酌楊美蓮警訊證詞，及警員傅仁邦所繪之現場血跡圖等證據資料說明，該部分證詞與事實不符，應以被害人指訴為可信。復依證人即醫師郭耀仁就被害人受傷情形，就上訴人等所辯係被害人帶刀對上訴人甲○○不利，上訴人乙○○上前搶刀，被害人為自己所帶之刀傷及云云，予以指駁，所為論斷俱有卷內資料可稽，原審採證合於證據法則，且亦與經驗法則及論理法則無違，上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，對原判決已說明之事項再為事實之爭辯，並未依卷內資料對原判決如何違背法令為具體指摘，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日