最高法院刑事判決 九十年度台上字第三八七九號
上訴人 彭張錦紋
許 教 強被 告 甲 ○ ○右上訴人等因自訴被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月五日第二審判決（八十八年度上訴字第一○○四號，自訴案號：台灣宜蘭地方法院八十七年度自字第二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由偽造、變造公文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人彭張錦紋、許教強上訴意旨略稱：㈠、被告於民國七十九年間製作之申請建築線指定用之申請書圖，依法已逾期無效，且係偽造、不實之文書，被告竟以該未依法掛號或核准之申請圖代替合法之成果圖，提供於台灣宜蘭地方法院檢察署作為證物，原審未予詳查相關證人、證物及事實經過，即採信被告之辯解，及有共犯嫌疑之證人陳正松之供述，判決被告無罪，顯有違法。㈡、原審未調查台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第二八三號被告陳正松瀆職一案之偵訊筆錄是否與開庭錄音一致及傳訊被告作證之原因是否係為查明陳正松有無交付成果圖予上訴人或被告，遽行判決，亦有違誤。㈢、原審未依建築法、建築師法、台灣省建築管理規則等法令判決，對上訴人所提被告所繪製經認證之八十五年五、六月間建築線之申請現況圖及七十九年間之建築設計圖、八十五年間鄭棟樑建築師申請書圖、張清標建築師申請圖等未予比較、說明、採納，又未說明不採納之理由，有判決不備理由之違法。㈣、原審未調查是否有七十九年間核准指定系爭巷道為六公尺之建築線成果圖，如有為何不交付上訴人以憑申請核發建築執照之理由，以瞭解被告真正犯罪真相，科處其罪刑，亦屬違法等語。
惟查證據之取捨與證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決以上訴人在第一審之自訴意旨略以：被告甲○○係建築師，於七十九年間及八十五年六月間，先後經上訴人委任，就上訴人所有坐落宜蘭市○○段艮門小段一三九－一、一四○－四、一四○－五三筆土地，向宜蘭縣政府（以下簡稱縣府）申請建築線指示（定）之業務，幾經多次申請後，均無下文，僅由被告轉知本案將被縣府指定需為建築線六公尺之巷道。詎被告為一專業之建築師，執業多年，應知建築法令之規定及知識，在現有巷道之建築基地辦理申請建築線指示（定）時，依法均應依申請當時（八日內）之現況、現場、現時為依據，且如雖經核准指定圖後逾八個月未申請視為無效，仍需重新申請建築線，竟於上訴人八十五年六月底、七月初與被告中止委任關係後約二年期間內，在台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第二八三號上訴人告發陳正松瀆職案中，於檢察官偵查作證時，提出偽造、違法不實且逾時之七十九年間之申請書圖，並證稱：「當初巷道是宜蘭市○○路開始進去，第一段寬二‧五公尺，中間一小部分三‧一公尺，最後一段二‧三公尺，後來指定為（建築線）六公尺（二旁均等退讓），自訴人認為太小（指房屋基地縮小），所以就撤回不建」等語，惟事實上本件巷道（宜蘭市○○路○○○巷）原為土石路面，係於四十二年間即已存在之現有巷道，寬度原約為六台尺半（一‧八○公尺至二‧一○公尺），嗣宜蘭市公所數十年來多次舖設水泥路面及柏油路面，路寬度兩旁雖各略增二、三吋左右（合計約○‧一二公尺），但至目前為止大約為七台尺左右（約一‧九二公尺至二‧二公尺左右）。近數十年來亦均保持該現況不變，乃被告竟指證並提出證物，認定該巷道之寬度有寬達三‧一公尺、二‧五公尺或二‧三公尺，不但與現況道路寬度事實不符，且與八十五年五、六月間被告自行至現場測量繪製提向該府之申請書圖不符，亦與同年八月間自訴人另委任之建築師申請之書圖不符，顯已足生損害於上訴人之權益。因認被告涉犯刑法第二百十一條之偽造及變造公文書、同法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪及同法第二百十五條之從事業務登載不實事項於業務上文書罪嫌云云。經審理結果，被告堅決否認有何犯行，而上訴人於七十九年間曾委由被告所負責之建築師事務所申請建造執照，因當時上開基地鄰接之現有巷道，依法需指定建築線，被告乃指派所內職員李明陽赴現場就當時之現況測繪出現況圖，並據以向縣府申請指定建築線，俟縣府人員告知應以該巷道中心線為準兩旁均等退讓六公尺寬度之邊界線作為建築線，而當時李明陽所繪測之申請書圖所測繪之巷道寬度，自宜蘭市○○路開始進去，現況確實係第一段寬二‧五公尺，中間一小部分三‧一公尺，最後一段二‧三公尺等情，業據被告供承在卷，並經證人即當時縣府之承辦人陳正松於第一審證述明確，復有七十九年間之申請書圖足憑，參以上訴人於第一審審理中均自承當時被告確曾告知本件建築線經縣府指定應為六公尺等情，足認被告持前開七十九年間與當時巷道現況相符之申請書圖，依檢察官之通知到庭作證時，本於其建築師之專業能力，以巷道係供公眾通行，且具有公用地役關係道路，其寬窄於申請指定建築線時，攸關兩側建築基地應退讓之範圍，極易遭人為變更，乃認越原始之資料正確性越高，並以最初之申請書圖據以作證陳述，尚難認有何犯行。再參諸上訴人所提卷附八十五年八月間所拍攝系爭巷道寬度照片，顯示該巷道之水溝係經鏟除重砌，故上訴人所提八十五年五、六月間所繪製之申請書圖及同年八月間所繪製之申請書圖之巷道寬度係事後變更所致，不足據以認定被告所提出作證之七十九年之申請書圖內容為不實。又上訴人所指之前揭七十九年李明陽所繪製之申請書圖既非公務員職務上製作之文書，被告於作證時提出該申請書圖，自不成立偽造或變造公文書罪。至於上訴人於自訴狀內所引之建築法及台灣省建築管理規則之有關規定，用以爭執縣府認定其建築線為六公尺及幾經多次申請指定建築線未有結果云云，均不能證明被告涉有偽造、變造公文書犯行。此外復查無其他積極證據足資證明被告之作證等行為，涉何罪名，從而論斷不能證明被告犯偽造、變造公文書罪，因而維持第一審此部分諭知被告無罪部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已於判決內詳予論述其理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查上訴人於前開檢察官作證時提出之七十九年之申請書圖並非公務員製作之文書，被告自不可能成立偽造、變造公文書罪，原判決已敍明其理由，上訴意旨就原判決此部分之論斷，有何違法情事，並未依據卷內資料具體指摘，僅以該申請書未經掛號、核准，所載內容與事實不符云云，指摘此部分之判決違法，自非適法之第三審上訴理由。又查上訴人所指之八十五年五、六月及同年八月所繪製之申請書圖，何以不足以證明系爭七十九年之申請書圖內容為不實，被告係以越原始之巷道寬度資料正確性越高，故以最初即七十九年之申請書圖據以作證陳述，其作證行為並未犯罪等情，原判決亦已詳細論述其理由。至於是否另有成果圖，前揭瀆職案之偵訊筆錄與開庭錄音是否一致，檢察官為何傳訊被告作證、陳正松有無交付成果圖予上訴人或被告、建築法及建築師法等法規之規定如何，上訴人為何未申請核發建造執照等事項，均不足以證明被告之作證有犯罪情事，上訴意旨執上開事項指摘原判決有理由不備、調查未盡之違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決此部分違法情事，衡以上開說明，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
使公務員登載不實及業務登載不實罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人自訴被告涉犯刑法第二百十四條、第二百十五條之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與偽造、變造公文書部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但偽造、變造公文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於此輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 蕭 仰 歸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日