最高法院刑事判決 九十年度台上字第三八二○號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
送達代收人右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月二十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第十號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第六八八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○原係台北榮民總醫院（下稱北榮總）工務室主任（已退休）、吳承箕係工務室副工程師（已退休）、廖奕炷係工務室保養組長（現代理工務室主任，以上二人均經原審判決無罪確定），均為依法令執行公務之公務員，被告、吳承箕自民國七十四年間起，負責北榮總「醫師用超高頻無線電傳呼系統設備安裝工程」（下稱呼叫器工程）及購買醫師呼叫系統一套與收信器案（下稱擴充工程）之計劃、實施，廖奕炷自七十六年起，承被告之命協辦該業務，對該二工程，均有主管、監督之職權。七十四年間吳承箕簽呈擬委由承造北榮總中正樓建築工程之監工廠商「中華工程顧問公司」設計並承辦該院呼叫器工程，因被告反對而告停頓。至七十六年間，干擾情形更為嚴重，北榮總擬先就發射系統辦理比價招標，由時任工務室代組長之曾林生於000年0月0日簽報，並訪找茂凱電子有限公司（下稱茂凱公司）、佑洋行有限公司彙整相關資料，過濾出高品國際有限公司（下稱高品公司）、茂凱公司、台灣英多科技有限公司（下稱英多公司）等四家廠商具有資格比價，並要求廠商將其公司產品帶至北榮總各角落實地測試，均合乎需求，擬就該三家廠商進行比價辦理發包，詎被告竟於比價廠商中，擅自加註慎美有限公司（下稱慎美公司）參加比價，致比價時，因領取標單之廠商已達四家，不符比價規定而廢標，曾林生乃將發射系統與呼叫器重新規劃，經彙整相關廠商之資料，簽請辦理公開招標，該二工程一併發包之金額，約為新台幣（下同）九百萬元，並於七十六年七月二十七日呈報「行政院國軍退除役官兵輔導委員會」（下稱退輔會）核備。被告於該工程經退輔會核備公開招標後，竟不依規定比價招標，明知在七十五年迄七十六年七月間，北榮總呼叫器工程之比價、設計、計劃、發包、工程施工規範書等作業，係由慎美公司邱家祝、利揚行股份有限公司（下稱利揚公司）劉於鄭、嘉安股份有限公司（下稱嘉安公司）參與，榮電股份有限公司（下稱榮電公司），並無親自承造同一或類似工程之經驗、能力，於本件工程，始終未參與其事，更無所謂「已」委請榮電公司負責測試、規劃及估價之事實，被告為直接圖利榮電公司，間接圖利嘉安公司、利揚公司，竟指令承辦人吳承箕擬文，謂應由榮電公司獨家與北榮總議價，及為矇騙主管機關退輔會及審計部，規避審計法令及審計部之節制，將原應合併招標之呼叫器工程與擴充工程，化整為零，先進行呼叫器工程，後進行擴充工程，由被告、吳承箕、廖奕炷，前後交無實際承作能力之榮電公司承作轉包與嘉安、利揚公司。七十六年十月十六日，被告、吳承箕於簽呈及交辦事項執行情形報告表，登載：「１請榮電再找兩家如欣電等兩家參與比價（規範已交榮電正式辦理中，並願與上級溝通）」及「一、已委請榮電股份有限公司負責測試、規劃及估價」等不實事項於職務上所掌之公文書上，而生損害於北榮總對本件全部工程發包、設置等職務行使之正當、正確性，持以呈報矇騙上級長官同意將呼叫器工程，函報應以比價方式交與榮電公司議價承包。榮電公司並於七十六年十二月三日（）榮水字第八九一號函要求將該工程優先交其公司承辦，被告即於七十六年十二月二十四日及七十七年四月十九日，以（）總工字第○九九一八號函，簽報退輔會轉審計部，偽以安全理由及僅有榮電公司符合一切要求云云之不實事由，將原規劃之呼叫器工程案，重新編列不實之名目，更新擴張預算為一千五百萬零三百四十三元，列入七十八年度預算。被告旋於七十七年一月二十八日以（）總工字第六七六號函退輔會，謂本件呼叫器系統，係屬迫切需要之設備，不宜等到七十八年度預算奉准後再辦，擬請同意先行交與榮電公司議價辦理，經退輔會函轉審計部，經審計部函以：「二、本案來文所述議價之理由僅稱：榮電股份有限公司具有承辦通信設備能力，信譽良好。不能構成議價之要件，請將本項設備是否僅有該公司獨家產製，能否公告招標辦理等及議價之適法理由法條依據等一併查明過部……」，由退輔會轉下，被告、吳承箕明知榮電公司無實際承作之能力與經驗，猶以北榮總七十七年四月十九日（）總工字第○二七八七號函報退輔會轉審計部略謂：「……目前僅有榮電一家符合本院一切要求……陳請……交由榮電股份有限公司議價承攬……」等不實之詞，騙使退輔會、審計部承辦人誤予同意，足以生損害於北榮總、退輔會、審計部承辦公務人員之正當、正確判斷。卒於七十七年七月二十日，由被告代表北榮總與榮電公司副總經理鄭善璋簽立呼叫器工程合同，使實際上無親自承作經驗、能力之榮電公司形式上得利一千四百四十萬元，榮電公司並即於七十七年八月二十三日，以九百九十八萬元，將工程全部轉包與原即參與運作並於事後實際承作之利揚公司及嘉安公司，而得利四百零二萬元，利揚公司、嘉安公司並獲得九百九十八萬元工程之生意。被告、吳承箕、廖奕炷明知呼叫器工程，榮電公司並未實際施作，悉由嘉安公司設計、施工，且交貨品質不佳，故障率近三成，猶責令吳承箕、廖奕炷於七十九年六月六日簽報退輔會將擴充工程，以二百四十三萬元議價發包與榮電公司，並於七十九年七月十日簽立擴充工程合同，榮電公司再於七十九年七月二十四日，以二百零八萬元轉包與嘉安公司，再得利三十五萬元，嘉安公司得二百零八萬元工程營業。又被告、吳承箕、廖奕炷復明知依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院醫師用超高頻４６１６ＭＨＥ‧ＵＨＦ無線電傳呼系統設備安裝工程議價須知」（下稱議價須知）及擴充工程議價須知第九條明定：「……如有下列情形之一者，業主得將合同予以取銷，並沒收完工保證金……（一）承商私將工程轉讓他人承包……」，惟與榮電公司訂約時，故意不將該「轉包禁止約款」載入合同中，使榮電公司得以轉包得利，且明知議價須知第四條定有：「本工程必需如期完成，如逾期則每天扣罰千分之三」，第九條：「……如有下列情形之一者，業主得將合同予以取銷，並沒收完工保證金……（二）承商工人料具設備不足，業主認為不能依限完工者」之違約約款，被告已預見上開工程必不能依限完工，竟未依合同主張權利取銷合約沒收榮電公司所納保證金，任由該工程轉包進行及呼叫器工程遲延完工近四個月，被告要求吳承箕轉告榮電公司備文要求延展工期至七十八年三月五日，詐使北榮總院長批轉退輔會及審計部同意延期，遲至七十九年一月十六日，始正式驗收，使榮電公司免付違約金；擴充工程亦遲延至八十年一月十日完成，亦未曾對榮電公司或利揚公司、嘉安公司處以逾期之罰款，只指示由榮電公司轉嫁由嘉安公司提供三百具呼叫器作為賠償，而上開工程，未達一年即發生眾多障礙，迄仍無法排除，嚴重浪費公帑。迨上開幣情，為法務部調查局北部地區機動工作組據報調查後，被告、廖奕炷二人為掩飾其犯行，另於八十二年間不詳時地，擅自改作吳承箕退休時之移交清冊，擬將真正之吳承箕移交清冊湮滅，以偽造之公文書抽換頂代，足以生損害於吳承箕及北榮總公文管理及檔案記載之正確性，並由被告先行簽名為監交人，請吳承箕於八十二年十一月間，返回北榮總在偽造之移交清冊上簽名，為吳承箕所拒。因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十條及犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪等情，經審理結果，認被告犯罪不能證明，因認第一審諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，依職權詳為調查，再綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則，定其取捨，並敍明全部證據取捨判斷之理由，否則即有理由不備之違法。查證人即榮電公司水電部門經理唐延傑於八十三年七月五日之調查中供明：「本公司於七十六年間從未幫北榮總進行無線電呼叫器之測試規劃及估價等工作」、「本公司在七十七年一月及以前從未派任何人員或工程師至北榮總從事無線電呼叫器之規劃與設計的工作」、「本公司副總經理鄭善璋接獲在榮總中正大樓施工之工地主任黃得常之報告知悉北榮總有前開工程之興建，故指示本人去函，請求該院就上開新設無線電傳呼系統安裝工程惠由本公司承辦」等語，於偵查中重申：「七十六年應仍是沒有測試，七十七年有去測試」（見偵查卷㈠七十五頁反面），並有榮電公司七十六年十二月三日（）榮水字第八九一號函可稽（見偵卷㈠一八一頁）。證人曾林生亦證稱：其於七十六年六月十日簽呈時建議就發射系統與呼叫器安裝工程，以比價方式發包，並要求符合資格之廠商高品公司、茂凱公司、英多公司、慎美公司携帶產品前來實地測試（見調查局甲卷）。足見榮電公司於七十六年年底之前，未參與北榮總傳呼系統之規劃、設計。但被告等竟於七十六年十一月二十六日之交辦事項執行情形報告表載明已委請榮電公司負責測試規劃及估價等語，則上開交辦事項報告表之記載有無不實，原判決未說明其證據取捨判斷之理由，徒於理由四、㈢引用榮電公司事後於七十七年六月十日至北榮總所為「無線電傳呼系統電場強度測試紀錄報告」（見偵卷㈠一○六－一○八頁），認被告無公文書登載不實罪，其採證顯非適法。㈡審計部於七十七年三月十五日以（）台審部伍字第五七二八號函質疑上開工程由榮電公司議價發包之妥適性，被告主辦上開業務即於七十七年四月十九日以（）總工字第二七八七號函復，謂榮電公司曾承包該院新中正大樓之機電工程，對該院管路配置情形最為瞭解，有利施工，且榮電公司之員工多為榮民或榮眷，具保密性與安定性，以迴避比價。但却任由榮電公司於議價得標後，轉包與利揚公司及嘉安公司，此等不利於被告之證據，何以不足採信，原判決未說明證據取捨判斷之理由，自有理由不備之違法。㈢榮電公司於七十七年七月四日採議價方式，以一千四百四十萬元取得北榮總呼叫器工程後，即於同年八月二十三日以九百五十萬四千七百六十二元以技術合作名義轉包與利揚公司（均詳調查局甲卷），唐延傑於調查站中亦供明上開工程係百分之百轉包，則被告主導本件工程議價時，有無浮編預算，圖利榮電公司，原判決未詳加說明，自不足以昭折服。㈣榮電公司之營業項目包括承辦各種電信、電子（包括電子計算機及電腦等）工程之設計、施工、維護，並提供技術服務，此有公司執照、電信（子）廠商特許營業證足憑（見第一審卷一八二頁、一八三頁），自當熟知進口無線電傳呼呼叫器，應經前台灣警備總司令部電監處之核准同意，而上開顯示型傳呼接受器五百具，於訂約時即明列於契約中，足以提早因應，而前台灣警備總司令部於七十七年十月五日即以（）前柱字第八五一六號函准進口在案（見第一審卷㈡三五八頁），則利揚公司究於何時去函申請核准進口，上開工程何以遲延達四個月之久，是否無可歸責於榮電公司之事由，饒有研求之餘地。㈤又本件契約中明定違約賠償之明文，遲延完工即需支付賠償金，此為一般人之共識，是否習法似無關連性，原審就本件遲延之原因，未深入勾稽釐清，徒以被告非習法之人，無法審認歸責性為由，遽認被告無圖利之犯意，併有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日