最高法院刑事判決 九十年度台上字第三九五一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○
丙○○甲○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一八九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二八五○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分及丙○○、甲○○殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷部分（即殺人部分）本件原判決認定：上訴人即被告乙○○、丙○○、甲○○與蔡東儒（另經不起訴處分）四人，於民國（下同）八十六年十一月二十二日上午三時四十分許，自高雄市○○○路○號瑞城舞廳消費後，至高雄市○○○路與玉竹街口，欲乘坐車號00－0000號自用小客車離去，由蔡東儒駕駛該車，甲○○上車後乙○○與丙○○二人欲上車之際，適有陳明華駕駛車號00－0000號自小客車，搭載陳建明，亦在該舞廳消費後欲離去，陳明華之小客車被蔡東儒所駕駛上述車輛擋住，雙方因而發生爭執，乙○○、丙○○、甲○○三人下車上前與陳明華理論，陳明華自小客車內取出鋁製球棒與陳建明二人下車應付，丙○○、甲○○二人，竟基於傷害之犯意聯絡，聯手奪下陳明華手上之球棒後，分由丙○○持該球棒，甲○○徒手追打陳明華成傷；陳明華不敵即往中山路與玉竹街口方向跑，於陳明華跑離後，丙○○與甲○○另行起意，即轉而與乙○○等三人共同基於殺人之犯意聯絡，分由乙○○持其所有「黑金鋼」行動電話一支，丙○○持球棒，甲○○徒手，共同毆打陳建明之頭部，致陳建明顱骨線狀骨折，長度九公分、彎向前額部三公分、及右側前額部皮下瘀血及腫脹範圍大約五×八公分、右耳輪後方瘀血外傷乙處三×四公分、左側前額部皮下瘀血乙處四×七公分、後枕部挫裂傷乙處○‧五×四公分及後枕部右側用手觸摸有部分呈凹陷狀等之傷害後，隨即駕車逃離現場，陳建明經陳明華送醫後，延至八十六年十二月八日下午十七時三十分因傷重不治死亡；嗣經警八十六年十二月二日通知乙○○三人到案，並扣押乙○○所有供行兇所用之黑金鋼大哥大行動電話一支及陳明華所有之鋁棒乙支等情。因將第一審關於殺人部分之判決撤銷，改判仍論處乙○○、丙○○、甲○○共同殺人罪刑。固非無見。
惟查：一、本件傷害部分之告訴人陳明華雖於原審陳稱「我鋁棒一拿出來被丙○○及甲○○搶走，我就跑，我有看到乙○○拿大哥大毆打陳建明，我跑到車後跌倒，丙○○、甲○○追來，我爬起來就趕快跑，我回來時有看到他們，丙○○拿鋁棒、甲○○拿磚塊、乙○○拿大哥大毆打陳建明」、「因當時我還在駕駛座旁先跌倒，爬起來時，看到他們在打陳建明，甲○○並無追我，丙○○奪鋁棒時，甲○○沒有拿磚頭，是我回頭看時，才看甲○○拿磚頭打死者」各等語（見原審卷第五十、七十四頁）；但其前於警訊供稱「我跑給他們追，打完後我趕緊上前看我的朋友陳建明，他已倒在我車前面，沒有意識，我不知道他到底被何物品所傷，可能是被搶走的鋁棒吧」、「他們打完我後就開車離開，我立即上前探視我的朋友陳建明，他已倒在我的車前，昏迷不醒，沒有意識，頭部似被鋁棒敲擊過」、「當我回到停車地方時，我就看見我朋友倒在我自小客前」，於檢察官訊問時仍供稱「轉頭看他們沒有追過來，我就跑回來，看見陳建明已經倒在我的車子前面，不久警方也來了」、「當時我被攻擊，沒有注意他（陳建明）如何被打」，復於第一審供稱「回頭之時，陳建明倒在地上，其他人都跑了」、「一、二分鐘，回來之後，他們車子都開走，陳建明倒在我車子前面，現場留有磚塊，球棒沒有看到了」（見偵查卷第三十六頁，第一審卷第三十三頁反面、第四十七頁正面），其對於返回停車處時有無目擊陳建明被人毆打之情狀，在原審審理時之所供，與其前歷次之供述，大相歧異，究竟何者可採？自應詳加勾稽釐清。原審併引用陳明華上開於檢察官偵查中及原審所為前後不一之供述，採為論罪之證據，遽認定陳建明係遭乙○○、丙○○、甲○○三人共同毆打之事實，並未說明其如何取捨證據、形成心證之理由，自有證據上理由矛盾及判決理由不備之違誤。二、原判決認定被告甲○○係徒手毆打陳建明，但告訴人陳再生於原審具狀陳稱：陳建明頭後右枕部及後左枕部有明顯嚴重水腫情形，後右枕部呈一裂傷傷口，觸摸有凹陷感覺，另左後枕部有一明顯「Ｖ」字型３×２公分之挫傷口及０‧５×４公分挫裂傷，係磚塊重擊時，其稜角所致，而非外有保護皮套、無稜角之黑金鋼大哥大毆打所致等情，並請求傳訊目睹其受傷情形之證人陳春月、鄭國鄰、陳怡靜到庭作證（見原審卷第九十七至九十九頁）。實情如何？此與認定陳建明生前曾否遭人持磚塊重擊頭部之事實認定，有重要關係，自應查明。原審竟認無調查之必要，未予傳喚查證，而為上開之認定，亦難謂無調查職責未盡之違誤。三、原判決理由第二項之２，依卷附大東醫院之診斷證明書之記載，除認定陳建明頭部之傷害部分外，另有右後背部挫傷併瘀腫、右後大腿挫傷併瘀腫、左後大腿挫傷併瘀腫等傷，其事實欄卻僅載稱乙○○等人係共同毆打陳建明之頭部，造成其頭部受有顱骨線狀骨折、右側前額部皮下瘀血及腫脹、右耳輪後方瘀血外傷、左側前額部皮下瘀血、後枕部挫裂傷及後枕部右側用手觸摸有部分呈凹陷狀等之傷害，其事實認定與理由說明，未盡相符，亦有判決理由矛盾之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開殺人部分有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回部分（即丙○○、甲○○傷害部分）按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人丙○○、甲○○因殺人等案件，其傷害部分，第一審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，經原審予以維持，查該罪之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，各該上訴人竟對之提起上訴，顯為法所不許，此部分之上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任法官 蕭 權 閔右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日