最高法院刑事判決 九十年度台上字第三九七四號
上 訴 人 丁○○選任辯護人 吳東一律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 姜志俊律師上 訴 人 丙○○
戊○○右 一 人選任辯護人 許文彬律師上 訴 人 甲○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第八九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二、八九四三、一四四○七、一四四○八、一五九一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人丁○○、乙○○分別係台灣省自來水股份有限公司第一區管理處（下稱自來水公司一區管理處）經理、工務課工程師，均為依據法令從事公務之人員。緣於民國八十一年間，陳雪兒明知其所有坐落台北縣○○鄉○○○段員山子小段第○○一、○○三、○○五、○○五之一、○○六、○○六之一、○二八之五、○三一之三、○三一之四、○七○、○七一、○七二、○七四號等十三筆山坡地，係位於自來水公司一區管理處所轄景美溪上游水源、水質、水量保護區內，且距該公司取水水體（河川上游、支流）一公里以內，依法不得許可開發整地，為圖申請獲得開發許可，俾建屋出售牟利，乃經由介紹而認識其時擔任台北縣政府建設局技正之上訴人戊○○，戊○○表示以其身分、關係必可順利打通關節，獲准開發，致陳雪兒深信不疑，乃與其所營九籙開發有限公司 (下稱九籙公司 )之總經理馮毅，於同年十二月五日，至台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號三樓戊○○實際經營之立昌工程顧問有限公司（以乃父羅傳能為負責人，下稱立昌公司），由陳雪兒與戊○○簽訂書面委託契約書，佯以立昌公司為受託人，委託戊○○申辦山坡地整體開發，費用共計新台幣（下同）八百萬元。戊○○為圖使申請案較易獲准，乃由陳雪兒另於立昌公司營業處所申請設立「財團法人台北縣私立九籙社會福利慈善事業基金會」（下稱九籙基金會），再以該基金會為申請人，假興辦社會福利慈善事業「石碇九籙老人安養中心」之名提出申請，並唆使陳雪兒購得坐落上開土地旁地勢至為陡峭之同小段第○六九號山坡地，作為傾倒廢土場所，連同上開十三筆山坡地合併開發，而將代辦費用提高至一千二百萬元。戊○○因丁○○係其前擔任自來水公司三峽北工處工程員時該處之代理主任，有長官、部屬之誼，且二人私交甚篤，即商得丁○○之允諾協助後，囑立昌公司經理吳崑光、職員王儀婷書具八十二年一月十五日立昌北安字第三一○○一號函，檢附開發基地土地清冊、配置構想圖、開發計劃概要等，向自來水公司一區管理處，申請查告規劃範圍內有無自來水公司水源、水質、水量保護區，並請於開發完成後供水，以利地方發展。該申請案於同年月十八日收文後，分由乙○○承辦，乙○○於審閱開發基地位置圖等全部申請文件後，即於該函文之擬辦欄簽註「一、經查本案開發位置在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內。二、至於供水一節尚無配水設備，擬復。」等語，經由代理工務課長、秘書、副理審閱後陳報至經理丁○○處。丁○○乃指示乙○○檢附該管理處之保護區圖，函請申請人立昌公司詳確標示開發位置。乙○○即依指示在上揭原簽擬辦意見第一點與第二點間之狹窄間隙，插入「二、擬檢附保護區圖請其詳確標示位置」等字，並將原簽第二點改為第三點，陳送丁○○批示「如擬」，予以核定。旋即由乙○○擬具八十二年一月二十一日八二台水一工字第○四三○號函，檢附該公司景美溪上游水源、水質、水量保護區域部分圖影印本，請立昌公司詳確標示申請之位置於圖上憑辦。丁○○、乙○○審核上開申請函所附基地位置及其他附件，已明知申請開發基地係濱臨景美溪支流之烏塗溪，距取水水體顯在一公里之內，當然影響水源、水質、水量，依法絕對不得許可開發。竟共同意圖為立昌公司不法之利益，依憑彼等記憶，七十五年間，案外人吳伙丁曾向同管理處申請在上開地號山坡地附近，設置明秀墓園，經該管理處函復吳伙丁，略以：「因目前經查不致於影響水源、水質、水量，故本處予以表示原則性之意見而已，其含義係針對自來水部分而言，至於核准或證明之認定權在有關主管機關。」云云。乃調出早已歸檔，外人無從知悉之原亦由乙○○承辦，且亦由其時擔任副理之丁○○審核增刪定稿並代為決行之七十五年十二月九日七五台水一工字第六六五五號復函，將函文字號告知戊○○，共同謀議，於檢附標示之基地位置圖再度申請時，故為斷章取義並加以曲解，在申請函上記載：「本規劃區：位置，經貴處七十五年十二月九日七五台水一工字第六六五五號函示不致影響水源、水質、水量在案。」俾丁○○、乙○○於審核時，得以形式上援例函復立昌公司，該開發基地「目前不致於影響水源、水質、水量」，戊○○再持憑以向該管台北縣政府工務局申請開發許可，以該復函為據矇混通過審查。八十二年二月下旬某日，戊○○復邀約丁○○、乙○○與知情之立昌公司職員王儀婷同至台北市○○○路附近之桃花紅大酒家，闢室飲宴並密商如何在保護區圖上標示開發基地位置。四人均明知若按照實際位置標示，其距各取水水體顯然均在一公里之內，乃經丁○○、乙○○之指導，將原位於烏塗溪畔之開發基地，由王儀婷執筆以紅色圓圈偽標至數公里遠之橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，註明「基地位置」等字，再畫一箭頭指向紅色圓圈，丁○○並指示乙○○於接獲立昌公司所檢送之該偽標之基地位置圖後，無需會同相關單位至現場實地勘察測量，只要以比例尺在圖上測記偽標之基地位置距水體及取水口之距離即可。戊○○即依四人之謀議及偽標之位置圖，草擬八十二年二月二十三日立昌北安字第三一○○九號申請函，於說明二偽載：「經核本規劃區距貴公司雙溪道口石碇取水站水平距離約為四○○○公尺，距經常無水之烏塗溪中游水平距離約為一五○○公尺，上開位置經貴處七五年十二月九日七五台水一工字第六六五五號函示不致影響水源、水質、水量在案。」云云，交由王儀婷謄繕後，即檢附上開偽標之位置圖向自來水公司一區管理處提出申請。同年月二十五日收文後，承辦人乙○○明知來函所載及所附位置圖均為不實之事項，竟仍故意違背其職務，依上述丁○○之指示，未辦理現場勘測，僅以比例尺量測，於圖上註記距無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、距石碇溪自來水公司取水站約三七五○公尺。而於當月二十七日，以便箋簽註擬辦意見，虛偽登載：「一、本案經查其申請位置：㈠、在本公司景美溪上游水源、水質、水量保護區內；㈡其位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、距石碇溪本公司取水站約三七五○公尺。二、至於來文所稱七五、十二、九台水一工字第六六五五號函一節本處復知（如附原稿）在案。三、擬函復。」經工務課長林明輝、秘書、副理核閱後，陳送至經理室，丁○○以若依乙○○所擬函復，將來必遭主管機關駁回而難獲准開發，乃令乙○○依其指示加簽。乙○○即依言在原簽「三、擬函復。」之後增改而成：「三、擬函復如下列：１、上述㈠、㈡項所述意見；２、目前雖不致於影響水源、水質、水量，惟仍須依水源保護區管制事項，以不得污染水源為原則」，未經課長、秘書、副理核閱，逕陳由丁○○故為違背其職務，予以核定。旋即由乙○○依該簽意旨擬稿，逐級陳核，經丁○○核定判行，以八十二年三月二日八二台水一工字第一三八五號函函復立昌公司，並副知同管理處文山營運所。而將原簽一之㈡及三之２所載不實之事項，分別登載於該函說明二之㈡及㈢段。戊○○於收到該復函後，即交由王儀婷於同年四月十五日，持向該管台北縣政府工務局（下稱工務局）申請山坡地開發許可，均足以生損害於公眾。又上訴人丙○○原係台北縣政府秘書室薦任第九職等秘書，負責審核工務局依法簽請縣長核閱之各項文稿，係依據法令從事公務之人員。前揭由立昌公司代辦之申請案經工務局建築管理課技士林慶熹承辦後，依例辦理會勘審查，再由林慶熹彙整，製成會勘審查紀錄，簽依行政流程，經工務局局長核閱後，轉陳縣長秘書、主任秘書及縣長等審核。因其時丙○○負責審核工務局各項文稿，陳雪兒深恐無法審核通過，並冀望核稿秘書丙○○在核稿時，能作有利於過關之批註，遂自行或透過戊○○，向丙○○及與其有概括犯意聯絡及行為分擔之妻即上訴人甲○○進行交付賄賂及不正利益 (詳如原判決附表二所示 )，以作為丙○○審核該申請案之對價。丙○○於八十二年九月十三日審核該案文稿過程中，先在「石碇九籙案」之上開會勘審查紀錄表上，擇定其中八項，以紅筆打「ˇ」，並簽註意見，要求以書面具體說明憑參，而將該案退回工務局，通知立昌公司提出補充說明。立昌公司收受工務局通知後，乃就丙○○所指各項，提出補充說明書，並於八十二年十一月間陳送工務局，由承辦人建築管理課技士許國維簽請核閱，同月二十九日經工務局長鄭淳元核閱後，呈送至秘書室，因秘書職務輪調故改由另一核稿秘書郭吉仁依法審查，致丙○○不及於該案中簽註有利於許可開發之文字。因郭吉仁認本案係位於水源水質水量保護區，不宜許可開發，於八十二年十二月二十三日簽請縣長核閱，縣長尤清乃於八十三年一月二十七日核示：「不准許並婉復申請人」定案。台北縣政府並於八十三年三月二十五日以八三北府工建字第一○三○九七號函復立昌公司並副知九籙基金會，略以「因位於水源、水質、水量保護區內，為維護水源，確保水質，歉難同意開發」等語。詎戊○○於收到該函之正、副本後，並未轉知陳雪兒。迨八十三年十一月間，陳雪兒親赴縣政府面詢縣長，始獲知該案已被駁回定案等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處丁○○、乙○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利；戊○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾；丙○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於職務上之行為，收受賄賂及不正利益；甲○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於職務上之行為，收受賄賂及不正利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員就其職務所掌公文書，為虛偽登載，且有損害之虞為限。本件依卷附內政部訂頒之「非都市土地山坡地住宅社區審議規範」第五條第二目所定，申請住宅社區開發之基地，不得位於水源、水質、水量保護區自來水水源取水水體水平距離一千公尺之範圍（見一審卷六第一四六頁、卷七第八三頁）。又依卷附行政院八十一年十一月十一日八一環署綜字第四七二五四號公告之「水源、水質、水量保護區開發計劃環境影響評估審查作業要點」第五條第一目之規定：「禁止開發區：自來水水源取水水體 (含各主、支流 )水平距離 (以行水區週界為起算點 )一千公尺內之範圍，禁止一切開發行為。」 (見一審卷六第二○三頁) 。而自來水公司一區管理處於八十二年三月二日以台水一工字第一三八五號函覆立昌公司，其內容略謂：「經查其申請位置①在本公司景美溪上游水源水質水量保護區內，②其位置於橫坪地山坡左側分水嶺下邊緣，水平距離無名溪澗約八七○公尺」，雖其所載基地位置與水體距離之實際情形不符，然因其已明載位於水源水質水量保護區內，距離無名溪澗約八七○公尺，則依上開審議規範及審查作業要點之規定，顯屬禁止開發區，而立昌公司檢附該函向工務局申請山坡地開發許可，不唯經丙○○於八十二年九月十三日批示退回補正該一申請案時，於第六項內載明：「水公司一區處八二台水一工字第一三八五號函已明確表示，本案確實位於景美溪水源水質水量保護區範圍內」 (見原判決第四四頁第十四至十六行 )，即經立昌公司補正後，台北縣政府八十三年三月二十五日北府工建字第一○三○九七號函仍依自來水公司一區管理處前揭函文說明之㈠：「位於水源水質水量保護區內」為由，駁回該一申請案，是自來水公司一區管理處上開第一三八五號函似無滋生混淆，而使立昌公司或業主據以矇混通過開發審查之可能，則該函內容是否足生損害於公眾或他人之虞，並使申請人圖得不法利益，即非全無研求餘地。原判決遽以該函所載基地位置至水體距離與實際開發基地位置不符，即認丁○○、乙○○、戊○○係共同行使登載不實文書及丁○○、乙○○共同圖利他人，自嫌速斷。㈡、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。自來水公司一區管理處七十五年十二月九日七五台水一工字第六六五五號函之受文者吳伙丁，係受陳雪兒委託，代其辦理與本件相同地號土地之開發申請。嗣於陳雪兒委託立昌公司為本件查告水源區之申請後，乃由九籙公司董事兼總經理馮毅提供該函予立昌公司參考，業分據陳雪兒、馮毅供證在卷 (見一審卷二第二○一頁反面至第二○四頁 )。且自來水公司一區管理處於八十四年十二月五日以八四台水一總字第八一七九號函復第一審時，亦載明「經查本處借檔調卷單存根八十二年一月至三月間該檔案，尚無調卷記錄。」 (見前引卷第二二○頁反面 )。此就丁○○、乙○○否認渠等曾調出已歸檔之七十五年十二月九日七五台水一工字第六六五五號函，並將字號告知戊○○一節，自屬有利之證據，原判決未予審酌，復未說明不予採納之理由，自有判決不備理由之違法。㈢、原判決認定陳雪兒冀望丙○○核稿時，能作有利其申請案過關之批註，遂自行或透過戊○○，於其附表二所載之時間、地點向丙○○及其妻甲○○交付賄賂、不正利益，以作為丙○○審核該申請案之對價 (見原判決第十二頁末五行 )；而依其附表二編號一所載，渠等係於八十二年八月十日至十月四日間，多次共同至台北市○○○路○○○號地下樓大富豪ＫＴＶ酒店唱歌及飲酒作樂，每次消費少則九九○○元，多則八三八○○元，都由陳雪兒付帳，而受取不正利益共三二五九四○元 (見原判決第一一四頁 )。然理由中卻論述丙○○係於八十二年十月間某日假藉與其妻甲○○結婚三十週年紀念日宴客時，經戊○○介紹，始與陳雪兒認識 (見原判決第四五頁末三行 )，其事實與理由顯屬不相適合，已難謂無判決理由矛盾之違誤。又原判決既認九籙基金會之申請案業於八十二年九月十三日經丙○○審核後退回申請人補正八項缺失 (見原判決第十二頁末行至次頁前三行 )，及丙○○旋即於同年十月一日經台北縣政府調整核稿職務，不負責審核工務局文稿 (見原判決第四八頁第二至三行 )，則陳雪兒於八十二年十月間某日，在台北市○○○路○段雲松餐廳與丙○○認識，並致贈加拿大楓葉金幣一套時 (見原判決第一一四至一一五頁附表二編號二 )，上開申請案業經丙○○審核退回補正，且其職務已因調整而不再負責工務局文稿之審核，丙○○收受前揭金幣，何以與其職務仍有對價關係，原判決並未論敘為此認定之依據及理由，亦有判決不備理由之違法。
㈣、原判決認陳雪兒係「向丙○○及與其有概括犯意聯絡及行為分擔之妻甲○○進行交付賄賂及不正利益」 (見原判決第十二頁第十四至十七行 )，然依其理由中引用陳雪兒在法務部調查局北部地區機動工作組 (下稱調查局北機組 )供證：「我為博取丙○○之好印象，便致贈乙套價值約二萬餘元之金幣與邱某，並由邱某受訖」，及甲○○在調查局北機組供稱：「八十二年在雲松餐廳與陳雪兒等人聚餐，當晚有取得加拿大楓葉金幣四枚，應係陳雪兒所送」，於偵查中所供：「扣案之金幣係八十二年間其夫所致送，共四枚，係在雲松餐廳與陳雪兒會餐當日或隔日其夫所給伊」 (見原判決第三九頁第九至十八行 )等語以觀，陳雪兒致贈金幣與丙○○當時，甲○○似非知情，則其於丙○○收受金幣當時或之前，如何能與丙○○有犯意聯絡或行為分擔，原判決未予敘明，自有判決不備理由之違法。又原判決認上開加拿大金幣一套價值約三萬餘元 (見原判決第一一五頁第六行 )，然理由中竟分別採憑調查局北機組調查中，陳雪兒供證：「價值約二萬餘元」 (見原判決第三六頁第六行、第三九頁第十行）及馮毅所供：「價約四萬元」 (見原判決第四○頁第六行 )等語，資為其認定之依據，亦顯有矛盾。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知之丙○○、甲○○收受行動電話、變相收賄二十萬元及由陳雪兒代付理容費用等部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日