最高法院刑事判決 九十年度台上字第三九二八號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 邱瑞忠律師右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月十四日第二審判決（八十七年度上訴字第七五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二六一五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知坐落台北縣○○鄉○○段蚊子坑小段三七之一地號周圍海岸之同小段六○七、六○八、六○九、六一○號及未登錄地號（詳如原判決附表所示）國有土地業經臺北縣貢寮鄉公所（下稱貢寮鄉公所）依都市計劃法劃定為東北角海岸風景特定區；貢寮鄉全鄉土地並均公告為水土保持法所定之山坡地，竟於民國八十五年六月二十二日起，未經國有財產局同意，在上開國有山坡地上從事漁牧地之開發利用，並於原有九孔養殖池外，擴建養殖池面積達四千三百一十平方公尺，破壞海岸岩石，變更地形，致生水土流失。經貢寮鄉公所於八十五年八月十五日以北縣貢建字第六八四四號函命令甲○○停工，並限期恢復原狀，甲○○卻置之不理等情，因而依想像競合犯關係，從一重論處水土保持法第三十二條第一項前段罪刑，固非無見。
惟查：（一）、依卷內資料，台北縣政府等單位於八十五年五月二十二日因上訴人申請准建沈砂池解決砂石進入其養殖池，而至上開三七之一地號會勘，認其應向交通部觀光局東北角海岸國家風景區管理處（下稱東北角海岸管理處）申請，嗣經該處發現上訴人於該號地先海面九孔養殖池週邊，未經申請許可逕為挖掘破壞海岸岩石，擴建九孔池，損壞風景特定區自然資源景觀，乃檢附於八十五年六月七日、二十五日、同年七月二十日、二十三日施工情形照片，函請相關單位究辦（偵字第二六一五○號卷第二十五至三十頁）。嗣該管理處發現上訴人於八十六年四月九、十日仍續行施工，乃再檢附照片請求相關單位究辦（偵字第二二八一七號卷第五至八頁），又該管理處及其他相關機關於八十六年五月二十二日至現場勘驗，已有二區九孔養殖池（偵字第一四五五六號卷第三至四頁），另經一審於同年七月十八日至現場勘驗，發現上訴人之九孔養殖池可分為二區域，其中Ａ區較舊，Ｂ區較新，有其勘驗筆錄及現況照片，嗣一審再於同年十月二十四日會同測量人員，依現場及前次勘驗所示之照片，將九孔池分新舊二部分為測量，而製作成果圖即如原判決附圖所示（一審卷第四十二至四十四頁）。依上，上訴人應係自八十五年六月初即為施工，而至八十六年五月下旬已完工，原判決認定係自同月二十二日施工，已與卷內資料不合，且僅認定於八十五年八月十五日受命令停工限期恢復原狀而不理，就其犯罪時間未明確認定，亦有未合。（二）、依上開查獲經過情形，東北角海岸管理處係以上訴人於上開地先海面原九孔養殖池週邊，未經申請許可逕為挖掘破壞海岸岩石，擴建九孔池，損壞風景特定區自然資源景觀。原判決事實亦載，上訴人「於原有九孔養殖池外，擴建養殖池面積達四千三百一十平方公尺，破壞海岸岩石，變更地形，致生水土流失。」。依此，似認係擴建部分有違法行為。而原判決附圖所示，新建之九孔養殖池係在該圖所示藍色部分，該部分全屬未登錄地，而舊九孔養殖池係坐落台北縣○○鄉○○段蚊子坑小段六○七、六○八、六○九、六一○號，及部分未登錄地號（即該圖所示橘色部分），但原判決事實又認定上訴人明知上開六○七等地號及未登錄地號之國有土地，均屬山坡地，未經同意其開發利用，似又認在舊有九孔養殖池開發利用亦屬違法。究上訴人係擴建九孔養殖池行為違法，抑或經營舊有九孔養殖池亦屬違法，原判決前後事實之記載已有矛盾，自屬違法。（三）、按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖，占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，即以發生實害為要件，又該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之本質。東北角海岸管理處係以上訴人未經申請許可逕為挖掘破壞海岸岩石，擴建九孔池，損壞風景特定區自然資源景觀而為告發，而依卷附之八十六年五月二十二日相關單位之勘驗（偵字第一四五五六號卷第三至四頁），僅認上訴人擅自開挖，擴大養殖範圍構工行為，請主管機關依法查處，並未具體認定上訴人之行為造成何種實害，似不足作為其擴建行為已有「致生水土流失」之實害，究其行為，如何「致生水土流失」，上訴人於原審即以此為爭辯，原判決未進而說明其認定之理由及所憑，自屬理由不備，亦不足昭信服。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日