最高法院刑事判決 九十年度台上字第四○三○號
上 訴 人 丁○○
丙○○共 同選任辯護人 邱聰安律師上 訴 人 甲○○
乙○○右 一 人選任辯護人 吳明益律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年十一月二十一日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第二九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十二年度偵字第二六七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定：上訴人丁○○為台東縣長濱鄉公所建設課長、上訴人丙○○為技士、上訴人甲○○則為約僱技士，均為依據法令從事公務之人員，主管工程業務，民國八十二年二月間，台東縣長濱鄉辦理南竹湖農路新闢工程，由丙○○辦理發包，上訴人乙○○為圖工程順利得標謀取不法利益，事先暗中與丁○○、丙○○、甲○○等人勾結，由該鄉公所通知乙○○前往領取標單，並向丁○○等取得預算資料，並借用弘興土木包工業名義，連絡裕建土木包工業圍標，抄襲預算資料，由弘興土木包工業略降價目詳細表之金額，於同年月八日，以新台幣（下同）一百三十九萬六千元，低於底價三千元之價格得標，於同年月十三日訂約，依約應於訂約後十日內開工，乙○○因事先與丙○○及負責監工、驗收之甲○○、丁○○等互相勾結，於合約未經鄉長江世崇批准前即先行向丙○○索取施工草圖而於同年月十五日開工，同年月廿二日即由丙○○製作不實估驗詳細表先核給工程款六十二萬八千二百元，其後未依法變更設計，即擅自於八十二年三月十三日具變更設計預算詳細表增加工程款十萬零二千元，乙○○復未依合約施工，偷工減料，其中級配應舖二十五公分，壓實為二十公分，竟於六五○公尺處僅舖十五公分，六百公尺處僅十三公分，五百五十公尺處僅十二‧五公分，五百公尺處僅十二公分，四百五十公尺處祇七公分，四百公尺處只十公分，且竟以二十至三十公分之巨大卵石代替級配，另三百九十公尺至四百二十二公尺處駁崁位置不符，一百二十一公尺至一三九公尺處Ａ段駁崁應為五‧五八公尺，僅砌四‧六公尺，甲○○、丁○○明知此情，竟於同年三月三日乙○○向長濱鄉公所申報竣工，丁○○、甲○○等於竣工報告擬另定日期辦理驗收（八十二年三月十五日簽章），即於同月十日驗收通過，並出具不實之結算驗收證明圖利乙○○，使乙○○不法領得工程款八十六萬九千八百元，致乙○○實際領得工程款為一百四十九萬八千元，超過其所得標之金額，足以生損害於長濱鄉公所等情，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判論處上訴人丁○○等五人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，各處有期徒刑五年，褫奪公權三年；固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內說明其所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，始足為適用法律之依據，又刑法之共同正犯，除同謀共同正犯不以其實際上參與犯罪構成要件之實施為其犯罪構成要件之要素外，以有犯意聯絡及行為分擔為要件。本件原判決論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪，就上訴人等究有如何之犯意聯絡及行為分擔，未於事實欄具體認定並詳細記載，亦未於理由欄敍明，僅籠統於事實欄載稱：「乙○○為圖工程順利得標，謀取不法利益，事先暗中與丁○○、丙○○、甲○○等人勾結」，於理由欄僅謂：「被告等四人間有犯意之聯絡、行為之分擔，為共同正犯」，已不足為適用法律之依據；此點本院前兩次發回意旨均曾予指明，原審仍置之不理，未予審酌，致違誤情形依然存在。復按刑法第二百十三條規定之公務員登載不實事項於公文書，係以公務員明知為不實之事項登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件。原判決於事實欄載稱：「同年月二十二日即由丙○○製作不實估驗詳細表」（原判決正本第三頁）；惟就該估驗詳細表如何為不實之記載及何以足生損害於長濱鄉公所，並未於事實欄明確認定並詳細記載，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，自屬違誤。㈡依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十七條前段規定：「開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守祕密」，則機關招標工程前，僅對預估底價及各商號所投標價有嚴守祕密之義務，而工程預算則由機關事先編列，除國防預算外，經民意機關召開大會公開審查，通過後執行，該工程預算審查既屬公開為之，審查結果，於機關公報或報章均可刊載，似非屬機密事項。原判決於事實欄載稱：「乙○○為圖工程順利得標謀取不法利益，事先暗中與丁○○、丙○○、甲○○等人勾結，由該鄉公所通知乙○○前往領取標單，並向丁○○等取得預算資料，抄襲預算資料」，然乙○○若向丁○○、丙○○、甲○○等三人取得非機密性之預算資料並抄襲之，如何得謂上訴人等勾結為不法行為﹖原判決未說明其論斷之理由，有理由不備之違法。㈢原判決於理由說明：「被告乙○○坦承與陳定國領得標單後，請代書李受讓（已死亡）辦理投標手續，證人陳天送（陳拓源之父）亦稱是請李受讓代書辦理投標手續填寫標單，是該項標單均出自代書李受讓一人手筆及寄出，被告乙○○借用弘興土木包工業陳定國牌照投標並利用裕建土木包工業陳拓源執照，均交代書李受讓辦理圍標至為明顯」（原判決正本第五頁）；如果無訛，乙○○與陳定國（弘興土木包工業）領得標單後，固係委託代書李受讓辦理本件投標手續，而裕建土木包工業陳拓源亦委託李受讓辦理投標手續，然裕建土木包工業之陳拓源委託同一代書辦理同一工程之投標手續，與乙○○何干﹖何以得謂乙○○與丁○○、丙○○、甲○○等人內外勾結，利用裕建土木包工業陳拓源執照交代書李受讓辦理圍標﹖原判決未說明所憑證據及論斷之理由，有理由不備之違法。㈣刑法之必要共犯中，二人以上互以對方為對象，對於同一犯罪事實，互為相對之行為而各別成立犯罪者，為對向共犯，多數人朝同一目標而為共同之行為，參與者依其參與之態樣、程度而異其處罰者，為聚合共犯；其中對向犯因彼此間並無所謂犯意聯絡，自無適用刑法總則關於共犯規定之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，惟必無此身分者與有此身分者，彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或其他第三人不法之利益，始足當之，若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則彼此即居於對向關係，縱該無此身分者，因而得不法之利益，彼此間無所謂犯意聯絡及行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。本件依原判決認定之事實，丁○○、甲○○、丙○○均係依據法令從事公務之人員，且主管台東縣長濱鄉公所工程業務，竟圖利未具公務員身分之乙○○工程款八十六萬九千八百元；如果無訛，丁○○、甲○○、丙○○等三人與乙○○，似居於彼此對立之對向關係，各有其行為目的，依上揭說明，應無適用刑法總則關於共犯規定之餘地，原判決於理由欄說明彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為圖利罪之共同正犯，其法律之適用，難謂適當，殊屬違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有牽連關係屬裁判上一罪關係部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 賴 忠 星右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日