最高法院刑事判決 九十年度台上字第四一四四號
上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十六日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二七二四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○被訴販賣手槍、子彈及上訴人乙○○、甲○○部分均諭知無罪之判決，改判論上訴人等以共同未經許可販賣手槍，未遂罪，丙○○累犯，處有期徒刑伍年；乙○○處有期徒刑肆年；甲○○累犯，處有期徒刑肆年陸月。係以上訴人丙○○於檢察官偵查中之部分供詞及上訴人乙○○、甲○○、已定讞之共犯鄭文煌等人，分別於警訊或第一審偵、審中之自白，暨證人羅調順（證述曾聽聞傅富興向上訴人甲○○詢問有無槍枝；甲○○表示要找找看等情）及警員劉博升、鄭香基（分別證述警局受理線民傅富興報案及警方循線查獲本案之經過）等人之證言，暨扣押在案，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力之德國 SIGSAUER 廠製Ｐ二二六型口徑九ｍｍ半自動手槍一支（含彈匣一個）、美國 RUGER 廠製口徑九ｍｍ半自動手槍一支（含彈匣一個）及制式口徑九ｍｍ子彈四十七顆（鑑定時試射二十顆，尚餘二十七顆）等，為其所憑之證據，並敘明上訴人丙○○、甲○○、乙○○及已定讞之鄭文煌等人，雖有販賣上開槍、彈之犯意，且已依約攜帶槍、彈前往交付，而已著手實施販賣之行為，然因買方即為配合警方破案而佯稱購買槍、彈之傅富興及不詳姓名者原無買受之真意，其虛與上訴人等買賣槍、彈，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已互為交付槍、彈及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能真正完成販賣行為，因認上訴人等之販賣行為僅屬未遂；又上訴人等與鄭文煌四人之間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯之心證理由。對於上訴人丙○○辯稱：因甲○○之朋友詢問有無槍、彈可供借用，伊始同意出借，收取之八十萬元（新台幣）係抵押金，並無販賣之事實；甲○○辯以：傅富興僅表示要借槍並非購買，且係丙○○與傅富興自行接洽，詳情伊不清楚，警訊時曾受刑求；乙○○辯謂：丙○○表示欲向人收取帳款，伊始搭載丙○○至現場，並下車代為拿取款項，其餘之事，伊並不明瞭各等語，認係卸責之詞，均非可採，亦已依據調查之結果，詳予指駁。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴意旨均略稱：警方線民傅富興係本件重要證人，原審未依上訴人等之聲請，予以傳喚或拘提到案訊問，自屬違誤云云。惟查證人傅富興經原法院前審傳喚未到，復命警拘提無著，有送達證書及高雄市政府警察局三民第二分局函在卷可稽（見上訴卷第一六○頁、第二三八至二四○頁），並經證人即警員劉博升於原審證稱：傅富興其人行方不明等語（見重上更㈢卷第一○一頁），既因所在不明，已無從傳喚拘提，即與所謂應於審判期日調查之證據並不相當，上訴意旨非依卷內資料執為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。又其餘上訴意旨，則或持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使及與判決本旨無關之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 郭 毓 洲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日