最高法院刑事判決 九十年度台上字第四一四九號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月十二日第二審判決（八十七年度上訴字第九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八五四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決經審理結果，認為不能證明被告甲○○犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。係依憑卷附均認定扣案之槍管本身為塑膠材質，未發現改造情事之民國八十七年十一月十八日第一審法院勘驗筆錄、內政部刑事警察局八十七年八月二十一日刑鑑字第六○八五○號鑑驗通知書及鑑定單位之槍枝殺傷力鑑驗說明等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及論斷之理由。並說明扣案槍彈無殺傷力之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：內政部刑事警察局鑑驗通知書，既未個案測試，有無殺傷力仍為不明，原審自應職權調查，且如扣案槍彈可能造成爆裂，傷及持槍人，即可證明確有殺傷力，不得因可能傷及持槍人，即認不能殺傷他人，原審未將扣案槍彈再送請有關機關鑑驗，即諭知被告無罪，其判決自有違背法令等語。惟查原判決已敍明其如何審酌內政部刑事警察局鑑驗說明書，認扣案之玩具槍枝，槍管及滑套俱為塑膠材質，容易發生高壓爆炸，傷及持搶者，即不適於發射子彈，且扣案之子彈係屬塑膠質彈頭，彈頭又呈中空狀，亦難認適合上開玩具槍枝擊發，則被告持有之上開玩具槍枝、子彈尚難具有殺傷力之理由，原審以本案鑑識人員並未明確鑑驗前開槍枝具有殺傷力，而所附「槍枝殺傷力鑑驗說明」，亦僅籠統就「殺傷力之定義」、「殺傷力之相關數據」、「槍枝殺傷力說明」等項說明，而非就本案特定之槍枝作個別測試所得之鑑驗資料，不足以作為本案槍枝具有殺傷力之證據，前開鑑驗單位並已表明，基於土造槍、彈具不穩定性，類似本件扣案玩具槍、彈不再個案測試之理由，原判決因認本案已臻明確，未將扣案槍彈再送請有關機關鑑驗，亦與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合，上訴論旨徒憑主觀，就原審採證認事之職權行使及已於理由內詳細論斷之事項，任意指其為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日