最高法院刑事判決 九十年度台上字第四二四八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月二十六日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第一二七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六五六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年八月二十八日晚上八時四十分許，與張仁政、林正雄、李祥華，在新竹市○○路○○○巷○○號張仁政之住處聊天時，適遇新竹市警察局第三分局南門派出所警員劉增勇前來執行戶口查察勤務。劉增勇因懷疑上訴人持有之手提包內藏有違禁物，遂要求上訴人將手提包交驗，果然發現其內藏有一包海洛因（驗後淨重○‧三公克，違反毒品危害防制條例部分已另案判刑確定）及一支鐵器，劉增勇欲依法逮捕時，上訴人及張仁政、林正雄、李祥華均向劉增勇求情，請求放過，惟劉增勇表示公事公辦，並以行動電話聯絡同事前來支援，林正雄、李祥華見狀即先行離開。而上訴人因甫假釋出獄，尚在假釋中，不願被捕，竟基於妨害公務及殺人之故意，趁劉增勇打電話不及注意之際，持其所有前開鐵器，猛力朝劉增勇之頭頂敲擊數下，並高呼「殺死你、殺死你」，致劉增勇之頭部外傷合併腦挫傷。此時，上訴人並要張仁政關下鐵門，張仁政為幫助上訴人脫身，竟與之基於共同妨害公務之犯意，按下鐵門企圖困住劉增勇，妨害其執行公務，惟因劉增勇阻止，鐵門祇關下一半。嗣上訴人與劉增勇由客廳纏鬥至廚房，再由廚房返回客廳，劉增勇仍執意逮捕，上訴人竟再接續前開殺人及妨害公務之犯意，持其隨身攜帶之小刀，朝劉增勇之左側腰、左手臂等處猛刺數下，劉增勇仍抱住上訴人不放，於纏鬥時，撞破客廳之玻璃門，惟劉增勇仍不放手，張仁政見狀上前抱住劉增勇，以利上訴人脫身（張仁政妨害公務部分已判刑確定），上訴人又以撞破之玻璃片攻擊劉增勇手部，至劉增勇腹部、左手臂及左手多處裂傷，劉增勇受不了因而放開手。上訴人隨即往屋外逃跑，逃至屋外巷口處時，適被趕來支援之警員逮捕；而劉增勇經送醫急救，始倖免於死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠檢察官起訴之案件，於判決確定後，除合於再審、非常上訴之規定，經依法定程序撤銷或改判者外，即應受該確定判決之拘束。本件第一審判決之被告有二人，除上訴人外，另一名被告張仁政被訴妨害公務部分業經判決有罪確定，原審僅得就尚未確定之上訴人上訴部分加以裁判，乃原判決主文第一項竟諭知「原判決撤銷」，致將張仁政妨害公務已判決確定之部分亦一併撤銷，自有違誤。㈡原判決以：上訴人於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑十月，又於八十三年間復因違反麻醉藥品管理條例，經原審判處有期徒刑五年五月，嗣定其應執行刑為五年十月，執行至八十七年九月七日假釋出獄，刑期應至九十一年六月二十日始屆滿，因認上訴人於八十八年八月二十八日為本件犯罪時，尚在假釋期間內，不構成累犯。惟上訴人另於八十一年間亦曾違反麻醉藥品管理條例，經原審判處有期徒刑三年六月，於八十二年十月十六日送監執行，指揮書所載執行完畢之日期為八十六年二月十四日，有「台灣高等法院被告全國前案紀錄表」在卷可稽（見第一審卷第四十
二、四十三頁），此部分前案紀錄是否正確？有無執行完畢？攸關上訴人於八十八年八月二十八日為本件犯罪時，應否論以累犯，原審未向執行之檢察署查明，即遽行判決，自嫌速斷。㈢原判決已明白認定，警員劉增勇於查獲上訴人持有第一級毒品海洛因時，依法予以逮捕，上訴人因尚在假釋中，於被劉增勇抱住時為求「脫身」，竟持鐵器猛力攻擊劉增勇之頭頂部，及持小刀猛刺劉增勇之左腰、左手臂，惟劉增勇始終不放手，於纏鬥時，並撞破客廳之玻璃門，張仁政見狀為助上訴人「脫身」，竟上前抱住劉增勇，讓上訴人以撞破之玻璃片攻擊劉增勇手部，致劉增勇「受不了而放開手」，隨即往屋外逃跑，逃至巷口適被趕來支援之警察捕獲。依當時情形，上訴人是否已置於公權力拘束之下？倘已受逮捕而拘束身體，則上訴人為求「脫身」竟與張仁政共同施強暴致使警察「受不了而放開手」，得以脫離公權力之拘束，於逃離現場後始被支援之警察捕獲，其行為是否合於刑法第一百六十一條第二項或第四項所規定，以強暴脫逃或以強暴脫逃未遂之情形（參考本院四十九年臺上字第五一七號判例），原審未予斟酌，亦有疏漏。㈣關於上訴人於何時、何地高呼「殺死你」部分，原判決已說明，警員劉增勇所出具之報告書，與其在審判中之供述不符，經調查結果，應以其在審判中之證述為真實可採（見原判決第五面第四至十四行）。但於理由內，卻又以劉增勇所製作之報告書，採為有罪判決之證據（見原判決第三面第十六行），前後亦自相矛盾。㈤證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定，上訴人與劉增勇由客廳纏鬥至廚房，再由廚房返回客廳時，上訴人始持小刀刺劉增勇之左側腰、左手臂。惟依上訴人及劉增勇所供（上訴人部分見偵查卷第四頁、第一審卷第三十四頁，劉增勇部分見原審更㈡卷第三十頁），上訴人持小刀刺傷劉增勇之地點，似在廚房並非客廳，究竟實情如何，原審未予查明，即遽行判決，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 蕭 權 閔法官 洪 明 輝右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日