最高法院刑事判決 九十年度台上字第四二○○號
上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例（妨害風化）等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月十四日第二審判決（八十八年度少連上訴字第三一四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三七六三、四六八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○違反兒童及少年性交易防制條例罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
甲○○其他上訴駁回。
理 由
一、發回（即甲○○、乙○○、丙○○違反兒童及少年性交易防制條例罪）部分：本件原判決認定上訴人甲○○係嘉義市○○路○○○號「○○○○酒店」負責人，自民國八十六年九月二日起經營該酒店，上訴人乙○○則自八十七年三月一日起，以月薪新台幣（下同）三萬五千元，受僱於甲○○擔任該店店長，負責酒店小姐之僱用及現場事務等工作。二人基於共同意圖營利之犯意聯絡，於八十七年六月九日，經由意圖營利之上訴人丙○○之媒介，由乙○○面試後，與甲○○共同以日薪四千五百元之代價，僱用容留未滿十八歲之少女詹○○（000年00月000日出生），在該「○○○○酒店」從事坐檯陪酒之工作，並任由客人撫摸詹○○之臀部、大腿及胸部等處，使其為猥褻之性交易行為，甲○○、乙○○以每十五分鐘為一節，每小時四節一千四百元之方式，向客人收取對價，並賴此營收維生，以之為業。丙○○則每日自詹○○之日薪四千五百元中，抽取五百元牟利，亦恃此收入維生。嗣於同月二十四日晚上十一時十分許，在該「○○○○酒店」內經警查獲乙○○及上著胸罩外罩薄紗，下著短裙從事坐檯陪酒之詹○○後，循線查獲甲○○及丙○○，並當場扣得甲○○所有供詹○○為猥褻性交易行為所用之簽到表、公休表、打卡表各一張等情。因認第一審論處甲○○、乙○○共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑及論處丙○○意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。本件原判決理由係以證人詹○○於乙○○對之面試時，雖持用案外人林○○之身分證，隱瞞其實際年齡；然其於第一審及原審作證時，觀其外貌及言行舉止，均甚為稚嫩，應不致令人誤認係所持用身分證上相片所示之林○○其人。乙○○對詹女實際年齡是否如其所云當有所疑，猶未再積極追問，而甲○○嗣後亦未詳查容貌仍屬稚嫩之詹女實際年齡是否如其所持身分證所示，乃逕予僱用容留，使之於酒店內從事坐檯陪酒工作，任由客人對之為撫摸胸部、臀部、大腿等處之猥褻行為，其有容留使未滿十八歲之詹女為猥褻性交易之不確定故意甚明，資為認定甲○○、乙○○確有本件犯行之論據。然所謂詹○○於第一審及原審到庭應訊，觀其外貌及言行舉止，均甚為稚嫩乙節，究竟其於庭訊時所見之外貌裝扮及言行舉止如何得認仍甚幼嫩，既未見記明於筆錄，亦未有相關卷證可考，原判決採該卷內不存在之證據，為論斷之依據，其採證難認為適法。又詹○○既有意隱瞞其實際年齡，而持林○○之身分證前往「○○○○酒店」，向乙○○應徵坐檯小姐工作，衡情自須刻意做較為成熟之裝扮，以與身分證上照片所示之人接近，此由其坦認曾冒用林○○身分證，接受警察臨檢及前往嘉義市聖馬爾丁醫院就診（見警卷第三、五頁），卻未被發現，似足證之。至其嗣於法院庭訊，應係持本來自然之面貌，二者自有不同，則原判決以其法院庭訊時之外貌及言行舉止，乃推論認甲○○、乙○○僱用詹女為坐檯小姐，有容留使未滿十八歲之人為猥褻性交易之不確定故意，其論斷亦非適法。㈡當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自非合法。甲○○、乙○○始終否認有本件犯行，甲○○且稱其經營之酒店並未要求坐檯小姐須讓客人對之為摸臀、大腿及胸部等猥褻行為，其第一審之選任辯護人並為此具狀聲請傳訊證人陳○○、林○○（見一審卷第二十九頁背面），原審未依其聲請傳訊該二證人，復未於判決內說明無為該調查必要之理由，即遽行論科，猶非適法。㈢原判決理由係以丙○○明知詹○○係未滿十八歲之人，仍為其媒介前往「○○○○酒店」坐檯陪酒，且於媒介之初，即告知除須陪客人喝酒、唱歌之外，有時須受客人撫摸等情，業經詹女於第一審審理時證述無訛，資為認定其確有本件犯行之論據。然詹○○於警訊供稱丙○○係直到查獲前一日（即八十七年六月二十三日）始知其未滿十八歲等語（見警卷第二頁），此與其上開審判中之供述並不一致，原判決對此先後兩歧之供詞，未敘明其取捨論斷之理由，逕採其審判中之供證，而為不利於丙○○之判斷，自屬理由不備。㈣按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合，亦違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為違法。本件原審於八十八年四月七日進行審判程序，其筆錄固記載「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名」，而於其下括弧內則註明「詳如起訴書所載」（見原審卷第五十九頁背面）。但本件檢察官起訴書就上訴人等容留、媒介詹○○在酒店坐檯，使與男客為猥褻行為部分，認係涉犯修正前刑法第二百三十一條第三項、第二項之常業使人為猥褻行為罪嫌，原判決依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引上開法條，改依兒童及少年性交易防制條第二十三條第三項罪名論科，却未於審判期日告知此項變更之罪名，其程序之踐行尤與上開告知義務之規定有悖，其判決為違背法令。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等違反兒童及少年性交易防制條例罪部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即甲○○違反商業登記法）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○被訴違反商業登記法部分，原審係依八十八年十二月二十九日修正前商業登記法第三十二條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○聲明上訴未敘明係對原判決之一部為之，應認係對全部提起上訴，其對該違反商業登記法部分一併提起上訴，顯為法所不許。其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
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