最高法院刑事判決 九十年度台上字第四二一六號
上訴人 甲○○右上訴人因殺人案件，經國防部高等軍事法院中華民國九十年四月三十日第二審判決（九十年法仁判字第四一號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署八十九年園偵訴第三三號）後，依職權送本院審判，視為上訴人已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係陸軍第六軍團司令部五三工兵群工五營工二連二等兵，於民國八十八年十二月一日逃亡。八十八年十二月十九日十四時許，騎乘逃亡期間所竊得之車號000－000號機車（逃亡、盜取財物等部分，業經初審分別判處有期徒刑一年、一年六月確定在案）在桃園縣○○鄉○○街土地公廟前休息之際，適弱智之被害人Ｃ女姓名年籍詳卷）路過，請求上訴人載送找尋其母親，上訴人遂起意戲耍而同意騎乘該輛贓車後載Ｃ女。嗣因Ｃ女自後環抱上訴人腰部並依偎上訴人身上，無意間挑動上訴人性慾而意圖姦淫。乃將Ｃ女載往桃園縣龍潭鄉○○寮廢棄磚場內之空地。抵達後，Ｃ女見狀即下車逃逸，經上訴人追回，將其強壓在地，並跨坐其腹部，強脫Ｃ女長褲及內褲意欲性侵害。然遭Ｃ女亟力抵抗且掙脫逃跑致未得逞（強制性交未遂部分，經初審判處有期徒刑十五年在案），上訴人趁Ｃ女逃跑時隨時拾起地上石塊丟擲擊中Ｃ女頭部，藉其傷痛蹲地，上前將其強制拖回原地。惟Ｃ女仍繼續抗拒，致激怒上訴人，萌殺人之犯意，將Ｃ女強壓於地，以左手掐住Ｃ女頸部，右手拾起地面上另一石塊猛擊Ｃ女頭、臉部四、五下，致Ｃ女額頭中央裂傷、額頭右側裂傷、右臉頰裂傷、右前額皮下出血、右前額挫裂傷、左頂部皮下出血、左枕部皮下出血，造成Ｃ女鈍力性顱腦及顏面部損傷合併腦水腫死亡。上訴人因見Ｃ女見血流滿面始予罷手，並撿拾他人棄置該處之黑白條紋毛線衣，擦拭Ｃ女臉部血跡，再以自身所穿著之黃綠色外套覆蓋Ｃ女上半身後逃逸。同年月二十一日凌晨零時五十分許，上訴人因露宿於前揭廢棄磚場附近路旁之破舊小貨車內，為桃園縣警察局平鎮分局中興派出所巡邏員警查獲其涉犯盜取財物罪嫌，並帶回警局調查之際，於同日十四時三十分許，附近居民發現Ｃ女屍體報警查獲等情。因認初審論處上訴人殺人罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：按結合犯係將兩個獨立之犯罪，依法律之規定結合成為一個新罪名，凡利用實施基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，兩罪間，在時間上緊密為之，具有銜接性，在地點上具有關聯性為必要，不以行為之初具有相結合各罪之包括犯意為要件，亦不以兩罪間有犯意之聯絡關係或犯意相通為必要。原判決認定上訴人以機車後載被害人時起意姦淫，載被害人前往廢棄磚廠內之空地，強脫被害人長褲及內褲，著手強制性交之行為，但遭被害人扺抗且掙脫逃跑致未得逞。上訴人乃隨身拾起石塊擲中被害人頭部，藉其傷痛蹲地之際，上前將其強制拖回原地。上訴人因被害人繼續抗拒於惱怒下頓萌殺人犯意，拾起石塊猛擊被害人頭、臉部，造成被害人鈍力性顱腦及顏面部損傷合併腦水腫死亡等情。依此一認定之事實，上訴人似利用犯強制性交罪之時機，起意犯殺人罪。如果所認無訛，則兩罪間在時間上緊密為之，具有銜接性，在地點上亦具關聯性，與強姦殺人罪之犯罪構成要件是否相符，當非全無審酌之餘地。初審未就上述結合犯之成立要件詳加審酌，遽認「被告係於欲對被害人強制性交受挫，因生憤怒頓失與被害人性交慾念之後，另行起意殺害被害人，兩者欠缺結合之故意，故無由構成刑法第二百二十六條之一法定刑為死刑或無期徒刑之結合犯，應予分論併罰」，尚嫌速斷。且初審理由又謂「縱被告本意係為規避重刑，對其殺人動機有所飾卸，亦即殺人、強制性交未遂兩者間之犯意縱有所關聯，因陸海空軍刑法第八十七條第一項之強制性交罪，有法定刑為唯一死刑之較重處罰規定，後者之特別法雖為前者結合犯之部分法，然依重法優於輕法之法律適用原則，應適用後者之重法，兩罪分論併罰之結果亦無不同」云云。惟按本件強姦與殺人如不能成立結合犯，則無法規競合之輕重比較問題，必先成立結合犯，始有上開之比較適用。初審判決先以上訴人所犯不成立結合犯應併合處罰為其理由，又以結合犯法律之適用之結果，與其分論併罰相同，亦為其論斷之理由。致有不同之理由併存，自有判決理由矛盾之違法。原判決均未予糾正，仍予以維持，難認適法。又如認上訴人所為應成立結合犯，雖強制性交部分未據上訴人或軍事檢察官上訴，但結合犯既屬實質上一罪，自為殺人罪上訴效力所及，原審仍得併為審判，事實如何，仍應查明。另初審判決對於上訴人所犯強制性交未遂罪部分，係量處有期徒刑十三年，原判決於事實記載及理由之說明，均載明為十五年，亦有未洽。上訴人雖未提出上訴理由書狀，但原判決既有前揭違背法令，致影響事實之認定，仍應以其上訴為有理由，而認有發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍法官 林 茂 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 日
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