最高法院刑事判決 九十年度台上字第四三一三號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月二日第二審判決（八十七年度上訴字第三○○一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一七四九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決引用第一審判決記載之證據及理由，認公訴意旨略以：被告甲○○係嘉義市東區興村里過溪四七二號華山玩具有限公司之負責人，竟基於意圖營利之概括犯意，自民國八十六年五月二十二日起至同年七月十四日止，在其公司內，未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之仿奧地利手槍四支（槍枝管制編號：0000000000－00）、仿四五型手槍五支（槍枝管制編號：0000000000－00）、仿造轉輪手槍六支（槍枝管制編號：0000000000－00），並以每支新台幣（下同）二千元至四千元不等之價格販賣予乙○○。乙○○自甲○○處購進前開槍枝後，亦基於意圖營利之概括犯意，自八十六年七月初某日起，在台中市○○○街○○○號第一廣場三樓大廳擺設攤位，以每支三千五百元至六千五百元不等之價格轉賣予不特定之人。嗣於八十六年八月十五日十五時許，在乙○○前揭攤位上，為警查獲，並扣得前述之玩具手槍十五支。因認被告甲○○涉犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造並販賣槍枝之罪嫌，被告乙○○亦涉嫌同條項販賣槍枝之犯行云云。經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：原判決雖引用第一審之判決理由，認定：槍枝管制編號第0000000000－00之轉輪手槍槍管中確有一根螺絲釘連結上下，且據被告甲○○提出之內政部警政署刑事警察局八十五年五月八日刑鑑字第二六六六一號鑑驗通知書一紙，內載「送鑑轉輪手槍一支，係仿史密斯威森廠轉輪手槍製造之玩具槍，主要材質為金屬，其轉輪前端近槍管處以軸臂為圓心具一環型阻物，其槍管內下方處具一割線，割面下為實心阻體（槍管口徑約９ＭＭ），槍管內近轉輪部位，具一螺絲（寬約３ＭＭ）與割線垂直阻於槍管中，此螺絲可旋轉取下，則槍管及槍身分離，依現狀認無法正常發射子彈」，因而以該手槍之槍管既有一螺絲釘橫阻，當無法正常發射子彈，且若將該螺絲釘取下，槍管與槍身分離則不成其為槍，應無殺傷力等由，為諭知被告等無罪之論據。然查卷附內政部警政署刑事警察局八十六年九月一日刑鑑字第五七四七八號鑑驗通知書第七點已載明：「（前開手槍）係仿美國史密斯 威森廠轉輪手槍製造之金屬玩具槍，機械性能良好，槍管內具一螺絲以固定槍管及槍身，轉輪內具環形阻鐵，惟仍可發射直徑小於２‧５ＭＭ之金屬彈頭，具殺傷力」等語（見偵查卷第六十頁），似認定轉輪內雖有環形阻鐵，惟既可發射小直徑金屬彈頭，應仍有殺傷力。該結論既與前開八十五年之鑑定結論不一，原審自應函請該鑑定機關再為說明，並查明兩次鑑定之槍枝是否同一，以為判斷之依據，再詳為論斷，以昭折服，乃原審見未及此，對此不利於被告等之證據未予詳查，亦未說明其取捨證據之心證理由，遽行判決，自有職權調查未盡及判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日