最高法院刑事判決 九十年度台上字第四四五六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 蘇建榮律師右上訴人等因被告違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年三月二十二日第二審判決（八十九年度上重訴字第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二六九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強盜及攜帶兇器侵入住宅強制性交部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○強盜強制性交部分之判決，改判分論被告意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物；及攜帶兇器侵入住宅強制性交各罪刑，固非無見。
惟按結合犯為行為人於犯基本行為之際及處所，出於包括之認識而另行起意犯他罪名，然基本行為所犯罪名與他行為所犯罪名結合成另一種罪名，處以較基本行為與他行為為重之刑罰之謂。就本件而言，被告於實施強盜基本行為之際及強盜處所，如係出於包括之意思而另行起意犯攜帶兇器侵入住宅強制性交之罪，即應成立強劫而強制性交之結合犯，不以犯強盜罪行為之初，即有犯加重強制性交罪之犯意為必要（本院六十四年台上字第一三三七號判例參照）。查原判決事實認定：被告於民國八十九年一月二十四日早上，駕駛車牌號碼00－0000號綠色自小客車至高雄市○○○路○○號總統套房大廈，於上午六時三十六分十四秒後之白天，攜帶其所有之客觀上具危險性，可供兇器使用之綠色外殼之美工刀一支，進入該大廈內，並於不詳時間至女子Ａ１（姓名年籍均詳卷）位於高雄市○○○路○○號七樓之二居處，同以不明方式弄破門口第一道鐵門上之紗網，再以不明方式打開鐵門之方式，侵入該住宅之內（毀損部分及侵入住宅部分未據告訴），先至浴室拿取Ａ１之紅色毛巾一條遮住臉部僅露出雙眼（被告當時尚戴著帽子，且其就該條毛巾並無意圖為自己不法所有之意），再至Ａ１之房內竊取Ａ１之國際牌ＧＤ九○型行動電話手機一支（含電池一個）及充電器一個得手（此部分業據原判決維持第一審論處甲○○連續攜帶兇器竊盜罪刑之判決，駁回甲○○此部分之上訴，確定並已執行在案），適於同日上午八時許，尚在床上睡覺之Ａ１甦醒，被告見狀竟又萌生意圖為自己不法所有之強盜犯意，旋持前開攜帶之美工刀，露出刀刃，抵住尚躺在床上而未起身之Ａ１之脖子，致Ａ１因遭業露出刀刃之美工刀抵住脖子之要害處，深感生命恐有遭受立即危害之虞，內心極度恐懼而達不能抗拒之程度，遂不敢反抗亦不敢喧叫求救，被告則手持美工刀抵住Ａ１脖子之時，先問其金錢及上開行動電話手機之說明書放置何處，並依Ａ１指示在床邊之皮夾處取得新台幣（下同）四千元及於抽屜處取得該行動電話手機之說明書，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物，得手後，因見躺於床上之Ａ１頗具姿色，復另起對於Ａ１強制性交之犯意，即戴上保險套，欲強行對Ａ１進行性交，Ａ１雖表示身有月事，哀求被告勿對其性侵害，然被告不予以理會，致Ａ１在受被告持美工刀抵住脖子之強暴方式壓制，致其精神及身體均處於不能抗拒之狀態下，遭被告強行以性器進入Ａ１之性器內射精而強制性交得逞等情，對於被告於實施強盜基本行為之際及處所，是否係基於包括之認識而另行起意犯攜帶兇器侵入住宅強制性交罪，並未於判決內詳加辨明，並說明其理由，揆之上開說明，遽論被告前開先後之行為，分別成立強盜罪及攜帶兇器侵入住宅強制性交罪，分論併罰，自有判決理由未備之違法。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決關於強盜及攜帶兇器侵入住宅強制性交部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決理由乙，不另為無罪諭知部分，因公訴人認此部分與撤銷發回部分有裁判上一罪關係，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日Ａ