最高法院刑事判決 九十年度台上字第四四○六號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 吳賢明律師
吳建勛律師許乃丹律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 顏宏斌律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 田平安律師右上訴人等因偽造文書（貪污）案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月二十四日第二審更審判決（八十九年度重上更㈤字第八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第五○六九、七五九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分之判決，改判論處上訴人等共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。已敘明甲○○係高雄市政府警察局刑警大隊之小隊長，乙○○、丙○○為隊員，均為依據法令從事公務之人員。甲○○於民國八十年六月十八日率乙○○、丙○○及甫到職之隊員邱兆興（已判刑確定）緝獲通緝犯邵易財，並查獲子彈二發。甲○○、乙○○因獲悉邵易財曾購得四支手槍及子彈，雖明知其目前已無該槍、彈，乃為提高辦案績效，利用借提查證之機會，要求邵易財繳出槍、彈。邵易財恐遭刑求，即以電話唆使其女友吳淑惠（已改名為吳佳晏）購買槍、彈繳交。吳淑惠遂於同月十九日至七月三日，先後購得原判決附表編號二至四所示之槍、彈，分別藏放在高雄市○○區○○路、北平一街一七二巷口等處，再由上訴人等會同不知情之各該管區派出所警員，帶邵易財前往各藏置處取出槍、彈。上訴人等明知該槍、彈並非邵易財藏放，仍將此不實之事項登載於職務上所掌之檢查紀錄公文書上，先後呈送該管局長核閱並附於邵易財刑事卷內移送檢察官偵查而行使之，足以生損害於警察機關對於犯罪偵查之正確性等情。係依憑吳淑惠、邵易財、王凱增、黃國宗、李銘山、莊瑞文、吳榮郎、郭慶豐、陳有全等人之供述，並綜合檢查紀錄、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、法務部調查局鑑定通知書、交通部台灣南區電信管理局通話紀錄等全部卷證資料，為其所憑之證據及認定之理由。復以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採；共同被告邱兆興，證人即分隊長吳耀墩、警員黃國書、林永倫、江秋山、錢燦輝、鄭清男等人之陳述乃迴護之詞，同無可取，亦於理由內說明及指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力；所謂明知不實事項而登載，祗須登載之內容反於事實之真實性而出於其直接故意者，即足當之。上訴人等係於邵易財經治安法庭留置期間，借提至刑警大隊辦公室，由邵易財陸續以警用電話聯繫吳淑惠、李冠宏、李銘山及綽號「國泰」者等人購買槍、彈事宜。而吳淑惠購買槍、彈亦均在此期間內，且於購得後，藏放在各該起獲之地點，再通知上訴人等帶同邵易財前往取出，並非邵易財遭緝獲留置以前即已放置。上訴人等均明知上情，猶於檢查紀錄上為反於事實之虛偽登載，呈由該管局長核判後，附於邵易財刑事卷內移送檢察官偵辦，已達行使之程度。原判決已綜合全部卷證資料，詳加論斷，並依刑法第二百十六條、第二百十三條規定論處罪刑，殊無上訴意旨所指原判決認定事實不依證據、採證違法，及判決不載理由、理由矛盾或適用法則不當之違法情形。又起訴書「證據並所犯法條」內引用刑法第二十九條部分，已併記明「刑法第二十九條（僅邵易財部分）」，即指起訴犯罪事實中之邵易財教唆吳淑惠購買槍、彈部分而言。原判決理由內未論列上訴人等是否教唆他人犯罪，亦與已受請求之事項未予判決或判決不載理由之違法情形，不相適合。再，原判決認定八十年七月二日十七時檢查紀錄上原登載查獲邵易財藏放之白朗寧手槍一枝，係上訴人等利用不知情之邱兆興為之，另同月三日十八時檢查紀錄上登載查獲中共製五四式手槍等部分，邱兆興則屬知情而有犯意聯絡。雖其理由謂「彼等三人利用邱兆興製作八十年七月三日十八時關於中共製五四式手槍……部分，係間接正犯」，要屬上述二種情形之誤植，乃錯誤更正之問題，此綜觀原判決事實欄之記載及理由三之論敘自明，且於上訴人等應負之正犯責任不生影響，不得執為第三審上訴之合法理由。復查緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，固應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之。已判刑確定之共同被告邱兆興於原審更二審時，經判處有期徒刑一年，併諭知緩刑二年，係以其甫到職一個多月，為配合上級要求而觸犯刑章，且任職期間表現良好，經此教訓當知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併為緩刑之宣告。此與丙○○在客觀上之條件事實，尚有程度上之差別，且原判決量處丙○○之刑，已較甲○○、乙○○之刑為輕，雖未同時宣告緩刑，難謂與比例原則及平等原則有違。丙○○上訴意旨指摘原判決未宣告緩刑為違法，尤非第三審上訴之適法理由。至上訴人等上訴意旨其餘所稱之各節，或對於原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，持其主觀上之意見，漫事指摘，或為單純之事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 二十四 日