最高法院刑事判決 九十年度台上字第四五九二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年四月二十五日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一九四六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國七十九年間，欲經營觀音山金寶塔之建造，欠缺資金，乃勸誘告訴人林宛靜入夥，告訴人交付入股金新台幣（以下同）一百五十萬元予被告，全部經營事宜均委由被告處理，被告負有依約分紅予合夥人之任務，竟意圖為自己不法之利益，否認告訴人入夥之事實，藉以私吞告訴人之入股金及紅利，因認上訴人涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。經審理結果，被告確有邀集告訴人合夥興建觀音山金寶塔，告訴人並交付一百五十萬元現款予被告等情，業據告訴人指訴綦詳，核與證人陳美華於發回更審前原審調查所證相合，並有「觀音山金寶塔合股契約書」及收據影本各一份在卷。況告訴人對於其所繳納股金之來源，亦提出證明，參以七十九年間，被告為建造金寶塔，尚在籌措資金，豈有餘資借票給告訴人調取現款入股；且被告所提出之五張支票發票日均在立收據之前，被告自無於告訴人未付款即先出給收據之理，顯見與告訴人入股金無涉。被告所辯告訴人以其簽發之支票向外調借，實際上告訴人並未真正合夥，顯與事實不符，並非可採。又依卷附之「觀音山金寶塔合股契約書」載明：「茲為建設開發觀音山金寶塔，共同合夥投資，使用土地以二千萬元估計、爾後建物全體合夥人以股份比例共有、硬體景觀規劃概算為三千萬元，但利用預售方式經營，先募股一千萬元，每股一百萬元作為企劃開辦及廣告整地建築設計之支付，若預售成功則免支出股金，爾後所得之利潤均以三十股平均分配，且將後來之售後服務所得扣除支出仍以三十股平均分配，本開發計劃由甲○○統籌經營，並於每年收益中分攤紅利予工作人員……」，是告訴人有出資一百五十萬元合夥開發觀音山金寶塔之興建及租售，被告亦曾收受告訴人之出資，應無疑義。應審究者為，有無積極證據足資證明被告於持有告訴人之入股金後，將之納為己有，予以私用，且私吞紅利之犯行。審酌偵查中及歷審中被告前後所供：當時估計約二、三千萬；合夥人除告訴人外，還有五、六個人，總共收三、四百萬，作為預售與整地；一年多就退股解散了，合夥並沒有正式開過會，所以也沒有正式解散的問題；也沒有帳冊，我後來也只有把錢還給他們；告訴人交給我經營，但後來他領走了，我是用在合夥裡面；我沒有占用他一毛錢，還貼利息，沒有募到預期入股金。告訴人入股後又領回入股金，還有黃健雄、陳明權都領回入股金；合夥入股金不夠支付，連同土地不算，都花了四、五億元等語。被告雖未能提出具體帳冊或其他單據以證明其有將告訴人入股金一百五十萬元用於合夥開發觀音山金寶塔之興建及租售，惟被告並無自證清白之義務，本難因此即擬制被告犯罪，況依告訴人八十一年九月七日告訴狀所載「被告甲○○之計劃已獲致豐碩成果」，顯見被告確有積極投入觀音山金寶塔之開發，而金寶塔之開發伊始，規劃、設計、整地、廣告，乃至動工興建，需資龐大，此為顯著之事實，被告之募股籌措資金並非順利，合夥人中甚且一一退股，領回資金（合夥入股計有黃健雄、李建興、陳明權、鍾美雄、彭正鑫、王明陽、告訴人等人，或出資五十萬元、或出資一百萬元、或出資一百五十萬元，其中黃健雄、李建興、陳明權、鍾美雄、彭正鑫退股，已取回入股金，此有被告所提出之陳報狀及股東陳明權、李建興、鍾美雄等供述在卷），金寶塔開發時資金短絀，可以想見，衡情被告自不可能收受告訴人入股金後不用於金寶塔之開發，而將之納為己有，予以私用。至公訴意旨另指被告侵占告訴人紅利部分，被告固於七十九年九月五日將原天仁文物有限公司（七十八年設立）變更名義為天心實業有限公司，由其為董事，而於八十年九月六日以陳美華名義取得雜項執照，並於八十二年九月二十五日被告以公司名義為塔位之預售。究本件合夥與天心實業有限公司之關係如何，被告雖前後所供，反覆不一，但金寶塔之開發，規劃、設計、整地、廣告，乃至動工興建，所需資金龐大，被告之募股籌措資金並非順利，合夥人中一一退股，領回資金，金寶塔開發時資金短絀，衡情紅利之分配，自屬難能。況刑法之侵占罪，係指持有他人之物，易持有為所有為犯罪構成要件，依告訴人請求被告結算帳目、計算收入金額及支出金額，顯然合夥帳目尚未結算，縱有盈利，仍為合夥財產，並非當然為告訴人之物，自無侵占告訴人之物可言，而被告縱有不付告訴人紅利，亦不生背信問題。此外，復查無其他積極證據足資認定，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知，乃撤銷第一審科刑判決，諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據之意見及證據證明力判斷之理由，從形式上觀察並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略稱：（一）、原審未調查被告支付告訴人五紙支票之原由，何以其誤會係支付告訴人退股款，即認被告欠缺主觀上要件，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。（二）、被告將合夥興建之金寶塔以其經營名義之天心實業公司名義租售得款入公司帳內，又否認告訴人之合夥人資格，拒不為分紅或退還投資款，原審僅憑事後和解，遽認係合夥財產上之爭執，而認與背信不合，有違論理及經驗法則。
（三）、被告否認告訴人入股，主觀上非無侵占入股金及紅利之犯意，原審以被告得權衡最有利之方式辦理，且合夥未結算，自無侵占可言，尚嫌速斷。（四）、原判決所引之最高法院二十八年上字第二三七六號判例係以合夥人退夥時，他合夥人不履行償還義務，不生侵占問題。原審並未查明告訴人是否已退夥，僅於理由中以被告始終以告訴人退股為辯，合夥財產尚未結算，尤未與告訴人結算，即認係屬合夥財產間之爭執，不生侵占問題，顯有調查未盡及適用法則不當之違法云云。惟查：一般合夥非隱名合夥，執行合夥業務之代表人所持有之合夥財產為公同共有物，如代表人將合夥財產變持有為己有，固仍應負侵占罪責。本件起訴指被告邀告訴人入股後，於收受入股款後意圖為自己不法之利益，否認告訴人入夥之事實，藉以私吞告訴人之入股金及紅利。原審經調查結果已詳為說明被告應有收到告訴人入股款，而募股不順利，合夥人多數退股，而被告確有積極投入觀音山金寶塔之開發至興建，所需資金龐大，衡情被告自不可能收受告訴人入股金後不用於金寶塔之開發，而將之納為己有，予以私用。另被告依合夥契約募股籌措資金並非順利，合夥人中一一退股，領回資金，金寶塔開發時資金短絀，衡情紅利之分配，自屬難能，資為認定被告並無侵占告訴人入股款及紅利行為理由之一。就此說明核與卷內資料相合，亦與經驗法則、論理法則並無違背。原判決既認定無證據證明被告有將收受告訴人之入股金納為私用，且合夥已無可能有紅利，乃認被告無起訴所指之犯行，而為無罪之諭知，於法自無不合。上訴意旨就原判決此部分之認定及說明，並未依卷內資料為具體指摘，已難謂適法。至告訴人確有持被告簽發之支票領款，原判決理由以「被告所辯告訴人因此已領回入股金，雖不足取，惟誤以為如是，其主觀上顯然欠缺不法所有或不法利益或損害本人利益之意圖，核與刑法侵占或背信之主觀構成要件，亦難謂合。」，原判決既認被告所辯不足採，又以其係誤認而為其有利之論斷，此理由之說明固有瑕疵，但除去此部分，依前開理由已足為被告有利之認定，則此部分理由核屬贅述，上訴意旨第一點就此部分之指摘，自非合法之第三審上訴理由。至原判決於理由中又以「本件被告之所以持有告訴人林宛靜投資之一百五十萬元，既屬合夥財產，為合夥人全體公同共有，被告雖抗辯告訴人已無合夥人資格，亦係就該合夥財產間之爭執，被告所為亦非將其持有他人之物易為自己不法之物，自亦不生侵占問題（參見最高法院二十八年上字第二三七六號判例），益見本案純屬民事糾葛，難認被告有不法所有之意圖。」，核係以不能因被告否認告訴人之合夥人資格，即認其有侵占之不法所有意圖，其此說明與所引本院上開判例意旨固未盡契合，又依上開說明，此部分之理由亦屬贅述，上訴意旨第四點就此部分之指摘，亦非合法。至其餘上訴意旨，指原判決有違論理法則、經驗法則，及尚嫌速斷云云，無非對原審採證認事及證據證明力判斷之職權行使，為任意指摘，均非適法。綜上，上訴意旨俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日