最高法院刑事判決 九十年度台上字第四五○號
上 訴 人 乙○○被 告 甲○○右上訴人因自訴被告背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月十四日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一八七號，自訴案號：台灣桃園地方法院八十三年度自字第一二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以上訴人乙○○在第一審自訴意旨略稱：伊與夫楊祝源世居金門，於民國八十一年間欲遷至桃園縣居住，經伊兄何天從介紹向陳朝松、吳阿柔夫婦購買坐落桃園市○○○街八之四號Ａ棟及Ｂ棟第五樓房屋，總價款為新台幣（下同）三百八十萬元，並於八十一年（原判決誤書為八十二年）二月二十八日與該房屋登記名義之吳阿柔簽約，伊乃先給付一百三十萬元之頭期款。因於簽約時該房屋吳阿柔已向桃園市信用合作社介壽分社貸款二百五十萬元，並設定抵押。俟房屋過戶後，上開貸款債務言明由上訴人承受，抵付購屋尾款，嗣房屋過戶辦理完成後，因上訴人不欲負債太多，欲僅貸款一百五十萬元，將此情告知陳朝松請求其協助辦理，陳朝松夫婦遂邀上訴人夫婦於八十一年五月間某日至其住宅，並邀同該介壽分社職員即被告甲○○（自訴狀及第一審判決書均誤載為黃「暉」源）在場，黃某拿出該介壽分社貸款申辦表格要上訴人填寫，上訴人不疑有詐，簽具貸款聲請書，遂拿出一百萬元放在桌上，陳朝松點收後抽出其中約二、三十萬元轉交予被告。上訴人並委由陳朝松在介壽分社開戶存款，俾支付貸款利息，上訴人除按月滙款入該戶頭外，並委託陳朝松將系爭房屋出租他人，將租金存入戶頭中以供桃園市信用合作社介壽分社提領利息；至八十二年二月間去電該介壽分社，始悉貸款人仍為吳阿柔，貸款亦仍為二百五十萬元，且貸款利息已有二、三個月未繳，復另向葉完、吳美良設定抵押借款，其貸款及借款合計金額已超過買賣價金三百八十五萬元，其間被告復擅自在上訴人於八十一年四月二日製作、用以繳納減貸及更名後本息之委託書上，填載「借款人吳阿柔」之文字，變造該文書，致上訴人遭受損害。上訴人始知受騙，陳朝松夫婦乃與上訴人協議，以原價買回系爭房屋，嗣陳朝松夫婦雖清償部分價款，惟尚欠八十九萬元，不予給付，因認被告與陳朝松、吳阿柔共犯刑法第二百十條、第三百三十六條第二項、第三百三十九條第一項、第三百四十二條第一項之變造私文書、業務侵占、詐欺取財及背信等罪嫌云云。惟經調查證據結果，被告犯罪尚不能證明，因而撤銷第一審論處被告詐欺取財罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。然查：㈠、無罪之判決書，應分別記載裁判之主文與理由，此觀刑事訴訟法第三百零八條前段之規定甚明。苟其判決書不記載理由或所載理由不完備者，該判決當然為違背法令。原判決敍明上訴人除自訴被告詐欺取財、業務侵占及背信外，並略稱：被告擅自在其於八十一年四月二日製作、用以減貸及更名（指變更為上訴人之名義）後繳納本息之委託書上，填載「借款人吳阿柔」之文字，而變造該文書，使上訴人遭受損害。認此部分被告尚涉犯變造私文書罪嫌云云（原判決正本第二頁第十三至十八行）。原判決理由之五亦說明「綜上所述，依自訴人（指上訴人）之指訴及其提出之證據，並不能證明上訴人（指被告）有詐欺、背信、業務侵占及『偽（變）造（私）文書』之犯行，……應由本院（指原審法院）將原判決（指第一審判決）撤銷，並依法為無罪之諭知」等語（原判決正本第七頁第十一至十六行）。惟此部分上訴人所提出之證據，係其於八十一年四月二日製作之委託書（第一審卷第一九二頁）。該委託書上「借款人吳阿柔」六字，被告復承認係其擅自增添（第一審法院卷第一八一頁，原審法院上訴字卷第二五一頁、上更㈠字卷第二十三頁）。則上訴人提出之上開委託書，如何不足以證明被告有變造私文書之行為，原判決理由未予敍述，自有理由不備之違法。㈡、證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，但其取捨仍不得違背經驗法則或論理法則。上訴人具狀第一審法院略稱：伊向陳朝松、吳阿柔夫婦購買前開房屋，言明總價三百八十萬元，伊交付現金一百三十萬元，因簽約時該房屋吳阿柔曾向桃園市信用合作社介壽分社抵押貸款二百五十萬元，約定俟房屋過戶後，上開貸款由上訴人承受，抵付購屋尾款，嗣上訴人覺得利息負擔過重，乃欲減少貸款為一百五十萬元，於八十一年五月間某日，至陳朝松住宅，拿出現金一百萬元，委託陳朝松及被告辦理，詎被告等竟將該一百萬元朋分花用，未為辦理減少貸款等語（第一審法院卷第一頁反面至第二頁）。原判決則以被告雖承認當日陳朝松從上訴人交付之一百萬元中，取出三十萬元給伊。惟辯稱：陳朝松以其妻吳阿柔名義，用三百萬元價格向案外人陳春桂購買前開房屋時，伊曾出資五十萬元，該三十萬元，係伊投資應得分配款之一部云云。並提出陳朝松、吳阿柔共同出具之承諾書一紙為證，陳朝松亦附和其說（第一審法院卷第七十六頁、第七十七頁、第七十八頁、第八十九頁、第一三九頁反面、第一五五頁、第一六一頁反面，原審法院上訴字卷第二十三頁反面、上更㈠字卷第五十三頁、重上更㈢字卷第二十七頁、第二十九頁、第一○三頁），但被告提出陳朝松等出具之承諾書，僅記載被告出資五十萬元，於房屋賣出後，依投資比率分配利潤等語，並未記載陳朝松或吳阿柔出資若干。在第一審審理中，經問：「陳朝松投資多少﹖」被告答稱：「不知道」（第一審法院卷第一四○頁）。倘被告確與陳朝松合夥購買前開房屋，何以不知陳朝松投資之數額﹖被告提出之說明表（同卷第七十六頁），其上記載前開房屋係以三百萬元價格，向案外人陳春桂購得。被告又自承該房屋由伊經手向桃園市信用合作社介壽分社抵押貸款二百五十萬元（同卷第九十頁）。如被告確有出資五十萬元，加上貸款之二百五十萬元，已共為三百萬元，則陳朝松是否未出資分文，亟待釐清。尤其陳朝松復於八十一年一月二十九日（即轉賣與上訴人之前），以前開房屋向案外人葉完、吳美良共抵押借款一百萬元花用、有建築改良物登記簿謄本在卷可稽（同卷第四十頁），並為陳朝松所承認（原審法院上訴字卷第二○四頁），被告何以不予過問﹖前開房屋以三百萬元購得，若被告出資五十萬元，似應有六分之一權利，該房屋以三百八十萬元售與上訴人，獲利八十萬元，則被告似應分得利潤十三萬三千三百三十三元，連同本金五十萬元，共為六十三萬三千三百三十三元。何以被告自稱陳朝松除已給付三十萬元外，僅尚欠伊二十幾萬元等語（第一審法院卷第九十三頁）﹖原判決遽採被告上開之辯解，及陳朝松迴護之詞，而認被告無與陳朝松共同詐欺、侵占及背信之犯意，其採證難謂未有違背經驗法則及論理法則。㈢、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。上訴人在第一審指稱：伊係於被告及陳朝松均在場時，拿出一百萬元現金放在桌上，說明要將前開房屋在桃園市信用合作社介壽分社抵押貸款之二百五十萬元，減為一百五十萬元（即清償一百萬元）等語。被告亦迭次承認其事（第一審法院卷第二十七頁反面、第一○七頁，原審法院上訴字卷第三十六頁及其反面、第二六五頁，同法院上更㈡字卷第十九頁反面）。該介壽分社承辦貸款業務之職員呂紹風證稱：減少貸款，「可以直接清償，不必其餘（他）手續」（原審法院上訴字卷第一六○頁）。被告既知上訴人係欲減少貸款，何以不協助上訴人將該一百萬元直接持向桃園市信用合作社介壽分社清償，竟要上訴人簽具貸款申請書，事後又諉稱上訴人申請貸款資料不全，無法辦理減貸等語，被告此等動作，是否在於掩飾其侵占行為﹖原審未予查明，已有不合；且置呂紹風之證言不顧，仍採信被告上開辯解，而謂因上訴人申請貸款資料不齊全，故不能辦理減貸手續云云（原判決正本第五頁第十至十一行），亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又被告被訴與前開部分有方法與結果裁判上一罪關係之詐欺取財部分，基於審判不可分原則，應予一併發回。再者本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三、五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 二 月 十二 日
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