最高法院刑事判決 九十年度台上字第四五一○號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 蔡進欽律師
楊清安律師蔡弘琳律師右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院，中華民國八十八年六月二日第二審判決（八十八年度上訴字第二七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第二○四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由未經許可無故持有手槍及未經許可販賣手槍部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人陳哲三、詹正雄之證言，經警查扣之手槍、子彈、彈殼、彈頭，卷附之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、現場圖、照片等證據，並參酌陳哲三、程良驥分別經另案判決論處罪刑，認定上訴人甲○○有其事實欄所載未經許可無故持有手槍、子彈，及未經許可販賣手槍、子彈予陳哲三之犯行。對於上訴人否認犯罪之辯解，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得之卷證資料，詳加指駁。因將第一審判決關於上開部分撤銷，改判仍皆依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可無故持有手槍罪刑（處有期徒刑二年）及未經許可販賣手槍罪刑（處有期徒刑六年）。上訴人對上開部分之上訴意旨略謂：陳哲三所稱上訴人販賣槍、彈之地點，並非上訴人所承租，係上訴人之友人涂正雄所居住，原審未傳喚為房東處理出租事務之證人李國良及該大樓管理委員會總幹事劉晉財調查上訴人是否為該大樓住戶，且劉晉財於警局調查時，曾供稱住在該地之其中一名男子曾登記姓名為「賴巨樺」，並留有行動電話及呼叫器號碼，原審未依上開線索追查該住戶之身分，均有應調查之證據未予調查之違法；陳哲三於檢察官偵查中供稱：「在庭外所看到的人是他賣槍的甲○○沒錯，他剛才有先叫一男子先問我說我是否阿三，並問我良驥有無去找我」，倘真有其事，上訴人何必再找人去問陳哲三是否為阿三，況當時上訴人正與選任辯護人蔡清河律師談話，原判決就陳哲三上開檢察官偵查中之供述是否可信，未敍明理由，自屬判決理由不備，又未傳喚蔡清河律師查證，亦有應調查之證據未調查之違法云云。惟查刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據而言，倘非屬於上開應行調查證據之範圍，事實審未為無益之調查，尚無違背法令之可言。證人陳哲三自警詢時起，迭經檢察官偵查及原審審理時，皆一再指認供證係經由程良驥及綽號「阿歪」之成年男子介紹，由程良驥找「阿歪」帶伊於民國八十六年四月二十五日前後某夜，至台南市○○區○○○○街○○○號六樓之三上訴人當時住處，向上訴人購買上訴人原持有之槍、彈等語，證人詹正雄於警詢、檢察官偵查中及原審審理時，供證曾於八十六年二月間，在上訴人租住之台南市○○區○○○○街○○○號六樓之三借住二、三天，上訴人拜託以伊名義在該址申請按裝00－0000000號電話使用，原判決因認陳哲三之證言與事實相符，予以採信，並無不合。而證人李國良於警詢時，業已供稱伊係出租予一自稱「劉紹招」之女子，租約已於八十六年七月二十日期滿退租撕毀；又該至尊大厦管理委員會總幹事劉晉財於警局調查中，供稱該台南市○○區○○○○街○○○號六樓之三有數位年輕男子租住，其中一名男子登記姓名為賴巨樺；上訴人復供認常前往該址找涂世雄，除幫申請電話，並代購日常用品等情。則該址究由何人出面承租居住，已與上訴人之無故持有槍、彈及販賣槍、彈之犯罪構成事實無涉，顯非屬於原審應於審判期日調查之證據範圍。又檢察官於八十七年二月二十日偵訊時，陳哲三仍與警詢為相同之供證，經訊問：是否即係向上訴人購買﹖答稱：「是的，是他沒錯，他剛才有過來在門外對我輕聲說話，我聽不清楚，法警就叫我入庭，他認得我，他剛才有叫一男子說我是否阿三，並問我良驥有無去找我」，原判決乃於理由欄二－㈠內，予以援引採信，並無上訴意旨所謂未敍明理由之判決理由不備違法情事。陳哲三既已供明當時係由上訴人先囑一不詳姓名男子上前與其談話，該男子乃先詢問陳哲三是否為「阿三」，自與一般事理無違，殊無再傳喚上訴人在偵查中所選任之辯護人蔡清河律師調查之必要。上訴意旨任意指摘原審未為上揭無益之調查，顯非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，並未依據卷證資料，具體表明原判決上開部分如何違背法令，徒就顯非屬於應於審判期日調查之證據範圍，及原判決已經說明之事項，憑其個人主觀意見，漫事指摘，殊難認已具備得為上訴第三審之形式要件，應認對於未經許可無故持有手槍及未經許可販賣手槍上訴部分，為違背法律上之程式，均應予駁回。
恐嚇危害安全部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。上訴人被訴恐嚇危害黃嘉淦、黃嘉慶等人安全部分，原判決改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全罪刑（處有期徒刑一年六月）。查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 洪 文 章法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日