最高法院刑事判決 九十年度台上字第四六四一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反電信法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月二十八日第二審判決（八十六年度上訴字第四六五四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第六九六六、七二九三、七三二六、七四八三、七五九二、七七三四、八二三四、八二三七、八二六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○違反電信法部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年三月，在台北市世界貿易中心舉行之電子展中向不詳姓名之人購得無線行動電話（俗稱「大哥大」）攔截器（俗稱「截碼器」）、密碼鍵入器、密碼鍵入器接頭、行動電話密碼鍵入頭、電源供應器、無線電通話器、魔術頭等器具後，意圖為自己及他人之不法利益，基於概括之犯意，明知行動電話之內外碼係由中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）所管理，若未向中華電信公司申請行動電話獲准，或未經中華電信公司之許可，不得擅自予以攔截、製造，竟擅自於八十五年三月初，至八十五年八月十五日十二時三十分許，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號其住處、新竹縣新豐鄉省道台一線（下稱台一線）路旁之攤位上或新竹縣、市境內等不詳之地點多處，以無線行動電話攔截器接上ＤＣ十二Ｖ電源及天線，將電源開關打開，使用功能鍵「Ｄ」選定Ａ或Ｂ頻段，即ＣＨ：Ｂ三三四－三五四，續使用「ＮＣ頻／上」或「ＮＣ頻／下」鍵更改，本機所發射及接收之控制頻道號碼，並選擇「一、攔截特定行動電話的內碼」、「二、單次攔截附近使用之行動電話的內外碼」、「三、連續攔截附近開機之行動電話的內外碼。」任何之一方式，趁該偵測區之行動電話使用人正在撥打行動電話時，加以攔截該行動電話之內、外碼，再將所攔截之內、外碼，鍵入（俗稱「燒入」）其所有或他人所委託之空白行動電話上，連續偽造（俗稱「盜拷」）他人行動電話門號碼，足生損害於各該行動電話使用戶，上訴人則以每盜拷一具收取工本費新台幣（下同）一千五百元，使購買該盜拷行動電話之顧客，得以盜用中華電信公司客戶之電話，並將使用費率計算被攔截並盜拷之行動電話之客戶上，而不當獲得財產上不法利益，足以妨害電話公用事業。又劉國華恰有空白行動電話，無從使用，乃於八十五年三月初某日託由張明雲託請上訴人代為盜拷行動電話，其等三人基於概括犯意聯絡，以每次一千五百元之代價，連續二次僱請上訴人於新竹縣○○鄉○○○路旁攤位代為盜拷他人行動電話，第一次因所盜拷之他人行動電話鎖碼無法撥通，上訴人又以攔截器掃瞄到新竹市警察局第二分局（下稱竹二分局）分局長正使用公務行動電話（門號為000000000）之內、外碼，乃將之盜拷至該劉國華所交付之行動電話後，交由張明雲轉交劉國華使用，劉國華則以該行動電話盜打於其親朋李永宗（電話（000）000000號）、朱世廷（電話（000）000000號）、蘇桔豐（電話（000）000000號）等人，致獲得一萬一千八百八十三元免付電話費用之財產上不法利益，足生損害於竹二分局，且妨害中華電信公司之電話事業，嗣經警調取000000000電話之電話通聯紀錄而查悉上情，於八十五年八月十五日十二時三十分許，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號查獲上訴人，並扣得用以盜拷用詳如附表一之電信器材一批等情，因認第一審判決論處上訴人共同連續製造電信器材，供他人盜用他人電信設備通信罪刑（累犯），為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠行動電話手機之電子序號及內碼等，係手機製造商及行動電話通信業者將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項、第二百十條之準文書。本件原判決認定上訴人攔截竹二分局第000000000號公務行動電話之內、外碼以盜拷行動電話。但上開內、外碼究何所指，是否與上開內碼、序號同具表示一定用意證明之刑法文書概念，原判決未於理由中詳加闡述說明，自有理由不備之違法。㈡修正前電信法第五十六條第二項之罪，所謂製造或變造電信器材，供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信者，係指意圖供自己或他人盜接或盜用他人電信設備通信為目的，而僅有製造或變造電信器材，尚未盜接或盜用他人電信設備通信之行為，對通信安全之危害無分軒輊，為保障電信設備合法使用者之權益，認為同有處罰之必要。故盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之行動電話手機內之行為，除犯偽造準私文書罪外，尚成立本罪，兩者之間為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之偽造準私文書罪論處（本院八十八年度第一次刑事庭會議決議㈠參照）。原判決於理由八敍明電信法第五十六條第二項為特別法，逕依特別法論處罪刑，置上開準私文書罪於不顧，其法律見解是否妥適，尚非無研求之餘地。㈢公訴人認上訴人上開犯行，除犯電信法第五十六條第二項之罪外，尚觸犯刑法第一百八十八條之罪，但原判決以上訴人交付盜拷之行動電話與劉國華使用，上開盜打行為，尚不足以增加電信機構行動電話系統之負荷，而造成通信系統當機，致干擾電信事業之正常發展或影響公眾便利或生活安寧，應無觸犯刑法第一百八十八條之罪，而不另為無罪之諭知。但於事實欄又引用起訴書所載謂上開盜打行為足以妨害中華電信公司之電話事業。理由九又敍明上開盜打行為已妨害我國電信事業之發展及造成重大損害等語，自有理由矛盾之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然上述違法為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於違反電信法部分有撤銷發回更審之原因。又電信法第五十六條業於八十八年十一月三日修正公布，並提高其刑度，原審未及比較新、舊法律予以適用，案經發回，於審理時，應注意及之，附此敍明。
駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文規定。經查本件上訴人甲○○被訴妨害風化部分，原審係維持第一審判決，依刑法第二百三十五條第一項論處罪刑，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日