最高法院刑事判決 九十年度台上字第四六八八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害公務案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月二十八日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第六七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第四二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係台南市警察局第三分局和順派出所主管，有查緝刑事犯罪之職責，為依據法令從事公務之人員；緣許崇山、吳銘勝（業經第一審判處賭博罪刑確定）與其他不詳姓名成年男女多人，於民國八十四年二月七日下午，在已停業而由不詳姓名者私擅提供為公眾得出入之台南市○○路一一二、一一四號育樂餐廳內，以象棋、四色牌及押注板為賭具，賭博財物，當日晚上八時十分許，台南市警察局第三分局勤務指揮中心，接獲民眾檢舉，由該分局警備隊員警林瑞南、傅國禎、顏登福、鄭世宏，於同日晚上八時四十分許至現場處理，惟現場賭客警覺警察到來，即刻關燈躲藏，俟林瑞南等員警打開照明燈，仍當場逮獲未及逃避之賭客吳銘勝及其他不詳姓名之成年男子五人、女子一人，並扣得賭具押注板二塊、四色牌一袋及許崇山棄置現場之賭資新台幣（下同）四萬一千元，而許崇山本人則趁機避入厠所躲藏；林瑞南等員警當場制作違反社會秩序維護法案件現場紀錄（下稱臨檢紀錄表），連同上開查扣之賭博證物，及當場逮獲之吳銘勝暨上開六名不知姓名之男女賭博嫌犯，一併交由隨後到場之該分局和順派出所警員葉晏禎及該分局長安派出所警員戴三棋處理，葉晏禎、戴三棋乃將吳銘勝等七名賭博嫌犯及查扣之賭博證物解回和順派出所，向上訴人報告，上訴人表示會依法處理；嗣許崇山亦隨後騎機車趕至和順派出所，表明欲索回遭查扣之上開賭資，詎上訴人因有民意代表到所關心案情，即未依正常處理程序先對吳銘勝等七名賭博現行犯制作筆錄，再連同扣案證物及臨檢紀錄表轉送該分局辦理，詎竟假藉職務上之權力及機會於同日晚上十時十分許，故意縱放依法逮捕之吳銘勝等七名賭博現行犯，隨後並基於單一之犯意，毀棄其職務上所掌管關係吳銘勝等人賭博案件證據之上開押注板、四色牌等賭具及擅自將賭資四萬一千元發還許崇山，而予隱匿等情，因而撤銷第一審上訴人部分之判決，改判論處上訴人公務員假藉職務上之權力、機會以故意毀棄隱匿公務員職務上掌管之物品，處有期徒刑一年六月；固非無見。
惟查：㈠原判決於理由欄說明上訴人本件所犯刑法第一百六十三條第一項公務員縱放人犯罪、同法第一百六十五條湮滅他人刑事證據罪、同法第一百三十八條妨害職務上掌管之物品罪，所犯上開三罪有方法結果之牽連關係而從一重之刑法第一百三十八條（依刑法第一百三十四條加重其刑至二分之一）處斷；然刑法第一百三十八條係規定：毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品或致令不堪用；其犯罪態樣有毀棄、損壞、隱匿及致令不堪用，其中「毀棄」係指銷毀廢棄而喪失物之效用，「隱匿」則指藏匿致不易發現；本件原判決此部分認定之事實係謂上訴人擅自將賭資四萬一千元發還許崇山，於事實欄載稱為「隱匿」（原判決正本第三頁第四行），惟於理由欄竟又謂係毀棄（原判決正本第九頁、第十頁），於主文欄則併列毀棄、隱匿，致主文、事實及理由相互矛盾，殊屬違誤。㈡證人許崇山於偵查中供稱：那天我沒有被抓，我跑掉了；於第一審供稱：我躲進㕑房，並未被抓到（偵查卷第十八頁、第一審卷第三十一頁反面、第五十七頁）；然原判決於事實欄載稱：「原審同案被告許崇山確有於前揭時地賭博，經人檢舉而為警當場查獲之事實，已據賭徒許崇山在偵查中、原審（指第一審）供承不諱」，於理由欄說明：「許崇山為現行犯而被逮捕解送派出所」（原判決正本第七頁）；核與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡刑法第一百六十三條第一項之公務員縱放職務上依法逮捕、拘禁之人脫逃罪，係指公務員對於職務上依法逮捕、拘禁之人，於其逮捕拘禁中，故意縱放者而言，若其縱放者非其職務上依法逮捕拘禁之人，或並非故意縱放者，即與本罪構成要件不符；證人林瑞南於偵查中供稱：「依照社維法，現場若留有證據，應請他們回所調查，當時無法認定是否現行犯；當時沒有逮捕那七人之意，是請他們回所協助調查」，於原審供稱：「現場我無法確定他們的賭博情形，我不能確定他們有無賭博」；證人葉晏禎於偵查中供稱：「該案人犯不算逮捕」；如果屬實，當時在場之吳銘勝及不詳姓名男子五人暨女子一人，似非因賭博之現行犯而被逮捕或拘禁，林瑞南、葉晏禎似非以該七人為現行犯而加以逮捕，而係商請吳銘勝等七人到警局協助調查；又以警車將嫌犯帶回警局處理，能否當然認係依法逮捕之人﹖非無疑義，此點本院前次撤銷發回意旨已予指明，原判決仍於理由謂：「以警車解送派出所處理，顯然當時警方已認定許崇山、吳銘勝等七人為現行犯而加以逮捕，證人林瑞南、葉晏禎說詞，無非在迴護被告，難予採取」（原判決正本第七頁），尚嫌速斷。又警勤區家戶服務工作（治安情報，一般事故）紀錄單處理情形欄記載：「警網林瑞南回報查有賭博跡象，交由和順所處理」；另台南市警察局員警工作紀錄簿記載：「二十時四十分奉分局勤指中心在中洲寮夜市取締賭博，未發現賭博情事」；既僅記載：「有賭博跡象」、「未發現賭博情事」，依據上引紀錄單及紀錄簿之記載，上訴人主觀上是否明知吳銘勝等七人（應不包括許崇山在內）係被逮捕之賭博現行犯﹖若上訴人無此認識，能否謂故意縱放﹖此與上訴人被訴此部分罪名能否成立至有關係，原審未究明釐清，殊屬違誤，綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決其他有裁判上一罪關係之湮滅關係他人刑事被告案件之證據及不另為無罪諭知之公務員包庇賭博等部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 花 滿 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 三 日