最高法院刑事判決 九十年度台上字第四六一七號
上 訴人 即自 訴人 兼反 訴被 告 乙 ○ ○
丙○○○共同代理人 方溪良律師上訴人即被告兼反訴人 甲 ○ ○右上訴人等因自訴被告背信及反訴反訴被告等誣告案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十月二十日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第九二號，自訴案號：台灣台南地方法院八十四年度自字第五○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴部分（自訴人乙○○、丙○○○上訴部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即自訴人兼反訴被告乙○○、丙○○○上訴意旨略稱：乙○○及案外人蔡陳旅趾、周招鑒等於民國六十七年四月間提供台南市○○區○○○段一帶等土地，與國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）訂立合建契約書合建「台南第二城」，被告即反訴人甲○○承攬國僑公司「台南第二城」二百二十九戶及特區五十九戶建築工程，甲○○自有與國僑公司共同依合建契約完成房屋之建築，並將房屋交付與乙○○、丙○○○等人之義務；況甲○○已向各承購戶收取房屋價款，尤應將房屋交與乙○○、丙○○○等人，乃竟意圖不法之利益而違背此任務，所為合於背信罪之要件，原判決竟認甲○○不成立背信罪，論斷自有違誤。又甲○○無中生有，與國僑公司共同施詐，由甲○○虛報工程款，妄稱國僑公司積欠其工程款新台幣（下同）三千一百九十三萬八千零九十一元，向法院提起民事訴訟，台灣高等法院台南分院七十八年度重上更㈠字第十六號竟誤判國僑公司積欠甲○○工程款三千一百九十三萬八千零九十一元，並確認該工程款對國僑公司在台南市○○區○○○段等之土地所興建之台南第二城房屋共二百二十九戶有法定抵押權存在，國僑公司因未上訴致判決確定，甲○○取得該民事確定判決後，即聲請法院強制執行丙○○○之房屋四棟，嗣又續行查封丙○○○之房屋十二棟，致乙○○、丙○○○均受損害。查甲○○雖與國僑公司訂立承攬契約，但國僑公司非基地所有人，自不能由甲○○承攬基地上之建屋工程，故彼等之承攬契約非屬真正之承攬契約，應歸無效，甲○○所取得之工程款亦非有效，該枉法之民事判決，不得援用，乃刑事法庭竟以該錯誤之民事判決，資為論斷甲○○無背信犯行之證據，自有判決適用法則不當之違法云云。
惟查：刑法第三百四十二條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者為要件。乙○○及蔡陳旅趾、周招鑒等於六十七年四月九日提供台南市○○區○○○段一帶等土地，與國僑公司訂立合建契約書合建「台南第二城」，有合建契約書可稽（見第一審卷第一二○頁至一二三頁），甲○○則承攬國僑公司之上開房屋建築工程。原判決已說明甲○○雖於八十二年十一月二十五日與乙○○訂立協議書（見第一審卷第十三頁），然甲○○與乙○○、丙○○○間並無委任關係存在，甲○○並未受乙○○、丙○○○之委任處理事務，縱令甲○○未依該協議書履約，亦僅民事債務不履行之問題，與刑事背信罪之構成尚屬有間；至於乙○○、丙○○○所稱甲○○承攬國僑公司台南第二城之房屋建築工程，甲○○未依約完成，或依國僑公司於七十年九月二十日所具而由甲○○任連帶保證人之切結書（見第一審卷第二十一頁）之約定，甲○○應連帶保證移轉房屋所有權予各承購戶而未履行，或稱甲○○查封拍賣丙○○○之房屋，致乙○○、丙○○○受損害云云，惟甲○○承攬之工程是否完成交付，乃承攬工程是否違約之債務問題；又甲○○縱未依前開切結書履行，亦屬其保證責任有無履行之民事問題，均與背信罪之構成要件不合。原判決此論斷說明尚無違誤，並無判決適用法則不當之違法情形存在。又甲○○主張國僑公司積欠其工程款三千一百九十三萬八千零九十一元，向法院提起民事訴訟，經台灣高等法院台南分院七十八年度重上更㈠字第十六號判決國僑公司應給付甲○○工程款三千一百九十三萬八千零九十一元，並確認該工程款對國僑公司在台南市○○區○○○段等之土地所興建之台南第二城房屋共二二九戶有法定抵押權存在（見第一審卷第一八八頁），判決確定（見第一審卷第一八七頁），原判決據此民事確定判決資為論斷之依據之一，此論斷究竟如何與論理法則或經驗法則相違，上訴意旨，徒憑己見，漫事爭執，未依據卷內訴訟資料具體指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
本件關於背信部分固係刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟查乙○○、丙○○○係在刑事訴訟法於八十四年十月二十日修正公布將刑法第三百四十二條之背信罪，列為該法第三百七十六條第五款不得上訴第三審之案件前之同年九月二十日自訴被告甲○○與王貞（已死亡，另判決不受理確定）共犯背信罪嫌，因刑事訴訟法修正前，該背信罪原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此說明。至於詐欺部分，按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件關於重罪之背信部分，上訴既從程序上予以駁回，從而關於詐欺部分之上訴，即非合法。
二、反訴部分（反訴人甲○○上訴部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告兼反訴人甲○○上訴意旨略稱：甲○○如有與國僑公司通謀虛列工程款，則甲○○向法院提出國僑公司應給付工程款之訴，不致先後纏訟三年以上，歷經法院數審判決始告定讞，該案訴訟，國僑公司對於工程款並無爭執，甲○○並無多報工程款、短報代收款情事。又甲○○與自訴人等間並無委任關係，無為自訴人等處理事務之關係存在，甲○○所為，自不合於刑法背信罪之要件，乃自訴人等竟誣指甲○○有背信、詐欺犯行，顯有誣告，乃原判決竟諭知乙○○無罪，諭知丙○○○不受理，自有未合云云。
惟查：原判決就維持第一審諭知乙○○無罪部分之判決，已說明其所憑之證據及論斷之理由，且對甲○○上訴所指事項，亦予以指駁說明；另就丙○○○部分改判諭知不受理，亦詳敘理由。原判決究竟如何違法，甲○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，空言漫指原判決不當，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日