最高法院刑事判決 九十年度台上字第四七三四號
上 訴 人 丙○○
乙○○右 一 人選任辯護人 許漢鄰律師上 訴 人 甲○○右上訴人等因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月八日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一二一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第五四○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○共同連續強盜及丙○○非法製造槍彈部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告乙○○、甲○○及被告丙○○共同連續強盜罪刑部分之判決，改判依牽連及想像競合關係，從一重論處上訴人三人共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，及上訴人丙○○未經許可無故製造彈藥罪刑，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查民國八十六年十月十四日凌晨二時許，在南投縣名間鄉名松加油站對面双子星檳榔攤內參與強劫者，有乙○○、丙○○及曾貞鳴，並稱起訴書所說「阿明」係「阿鳴」之誤，業經上訴人乙○○於原審供述甚詳（見更㈢卷第二二九頁起）。而曾貞鳴之綽號為「阿鳴」，亦經曾貞鳴到庭供述明確（見原審卷第一一○頁），且上訴人丙○○曾告發曾貞鳴多次參與本件強盜案，亦有告發狀影本在卷可稽，又丙○○曾供稱：案發後曾帶檢方去找，但未找到人，該處是否即為曾貞鳴住處﹖則原判決事實欄記載參與本件之共犯綽號「阿鳴」之成年男子，是否即為曾貞鳴﹖即有詳加調查，明白審認之必要，原審未詳加勾稽，遽依曾貞鳴否認參與犯罪即行判決，自有未洽；又原判決既認定「……丙○○、乙○○、甲○○三人之二人，分別持上開改造手槍各一支以及改造子彈闖入上址……」，且丙○○於警訊中亦供承「……伊與甲○○分別持槍強盜該處打麻將之賭客……」，足見當時應係上訴人丙○○與甲○○二人各持一支改造手槍行劫，乃原判決於理由內却記載：「……至被告丙○○等持以作案用之槍枝，由上述被害人之供述，可知其等持三支手槍作案，洵堪認定，被告丙○○於本院更一審時，供稱其等係持二支手槍作案云云，顯難採取」，亦有事實理由矛盾之違誤。次查原判決事實既認定上訴人丙○○將ＭＫ二練習用之爆製物手榴彈改造具有殺傷力之手榴彈三顆並意圖供自己犯罪之用，自應成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第二項之罪，乃原判決竟認上訴人丙○○與上訴人乙○○、甲○○三人持用之手榴彈爆裂物係意圖供自己犯罪之用，應成立刑法第一百八十七條之罪，亦有適用法則不當之違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文，本件上訴人丙○○非法持有彈藥罪部分，原審係依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第三項論罪科刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 六 日