最高法院刑事判決 九十年度台上字第四七三五號
上 訴 人 甲○○○
送達右上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月二十六日第二審判決（八十八年度上訴字第四三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一七一七四、二三○八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決僅依趙嘉祐、卓滿芳二人之指述，分別於民國八十六年四月及七月二次刷卡借款行為，已論上訴人以常業重利罪，顯有理由不備之違法。㈡原判決係依卓滿芳片面之指述，即認上訴人乘其急迫貸以金錢新台幣（下同）十萬元，而取得與原本不相當之七日利息二萬元，顯違證據法則。㈢「假消費、真刷卡」顯違背發卡銀行、持卡人及消費特約店之三角授信契約內容，原判決認「被告甲○○○接受借款人以信用卡借款時，尚無從認識借款人有不依約向發卡銀行償還代墊款之情事，故難認被告甲○○○於從事刷卡貸款時，有意圖為自己或第三人不法所有，而詐騙發卡銀行之主觀犯意」，即有判決理由矛盾之違誤云云。惟查原判決綜核卷內證據資料，認上訴人甲○○○有常業重利犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○○共同常業重利罪刑，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明趙嘉祐如何持有信用卡，藉「假消費、真刷卡」方式向甲○○○借款十萬五千八百九十元，甲○○○即製作並無交易事實之消費簽帳單，經趙嘉祐簽認，並先預扣與原本顯不相當之十日重利一萬五千八百九十元等情，業據證人趙嘉祐於偵查中、第一審及原審調查時證述甚詳。又卓滿芳如何於八十六年七月十二日，因急需用錢，乃在台中市○○路○段○○○號上訴人甲○○○所經營「藍絲絨珠寶店」，經王宗平之接洽，向上訴人甲○○○借款，甲○○○乃乘卓滿芳急迫，貸以金錢十萬元，而取得與原本顯不相當之七日利息二萬元等情，業據證人卓滿芳於原審調查時證稱綦詳。按證人趙嘉祐、卓滿芳與上訴人甲○○○素無仇隙，衡情斷無設詞誣陷上訴人之理，且有簽帳單在卷可稽，又刑法上之常業犯，衹須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立。本件上訴人甲○○○以廣告招攬急需用錢之人，貸以金錢，取得與原本顯不相當之重利，其等係在固定之店面經營重利貸款之行為，且係長期為之，衡情上訴人甲○○○顯藉取得上開重利為生活之資，以之為常業要無疑義。再發卡銀行與特約商店間之契約內容為特約商店需對持有發卡銀行所發信用卡之持卡人刷卡消費時，負有交付財物或提供勞務之義務，而持卡人與發卡銀行間則成立一定金額之消費授信契約關係，商品之價金可憑持卡人之簽帳單向發卡銀行請求給付，再由發卡銀行向持卡人請求償還代墊款。是持卡人可持卡消費，既係發卡銀行與持卡人間之授信契約關係，則持卡人刷卡消費後能否依約償還發卡銀行之代墊款，則屬發卡銀行發卡時之徵信問題，應非上訴人甲○○○於特約商店立場所得知悉或判斷，是上訴人甲○○○接受借款人以信用卡刷卡借款時，尚無從認識借款人有不依約向發卡銀行償還代墊款之情事，故尚難認上訴人甲○○○於從事刷卡貸款時，有意圖為自己或第三人不法所有，而詐騙發卡銀行之主觀犯意，難認上訴人有常業詐欺罪。分別於理由內記述甚詳，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。次查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實之爭執，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 六 日