最高法院刑事判決 九十年度台上字第四九○八號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 己○○
乙○○庚○○丁○○上訴人 戊○○
甲○○壬○○辛○○癸○○丙○○右上訴人等因被告等竊盜等案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月一日第二審判決（八十九年度上訴字第七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第五四一六號、五四九八號、五五一○號、五五八六號、五七二七號、六一二一號、六二五五號、六二五六號、六三○八號、六三一二號、六九三七號、七六一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於己○○、乙○○、庚○○、丁○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
壬○○、辛○○、癸○○、丙○○、甲○○上訴駁回。
理 由
壹、發回部分（檢察官及戊○○上訴部分）：原判決撤銷第一審不當之科刑判決，就被告己○○、乙○○、庚○○、丁○○等四人部分，改諭知無罪之判決，另就上訴人戊○○部分仍論處常業贓物罪刑，固非無見。惟查：（一）、未參與審理之法官參與判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件依原審審判筆錄記載，參與審理之審判長法官為黃瑞華，法官為宋祺、雷雯華，而判決正本則載參與判決之審判長法官為黃瑞華、法官為吳燦、雷雯華，其中法官吳燦顯係未參與審理而參與判決，其判決當然違背法令。（二）、原審共同被告洪石竹、一審共同被告高德福於保二總隊第一大隊第四中隊訊問及檢察官偵查中先後供述，被告己○○有參與原判決附表（下稱附表）一編號第十八、附表四編號第二十四、四十、四十四次犯行（該警卷第一宗第二三二頁、同上警卷第二宗第二六九、二七○、二七五、二七七、三○四、三○五頁，偵字第六一二一號卷第一三三頁正背面、一三四頁正面），一審共同被告柳進寶亦於上開警訊時供述，被告己○○有參與附表四編號第四十四次犯行，另被告己○○亦於偵查中自白參與該附表四編號第二十四、二十七、四十三次犯行；另原判決認僅有原審共同被告許明月供述被告乙○○有參與起訴書所指之犯行，但依卷內資料，尚有一審共同被告鄭助昌於偵查中供述，其有參與該附表一編號第四、九、十二次犯行（同上偵查卷第一二五頁正背面），另原審共同被告許明和於一審審理中亦供述，其有參與附表一編號第四次犯行，一審共同被告曾慶輝亦於警訊中稱，其有參與附表一編號第三十二次犯行（一審卷一第一○七頁、同上警卷第一宗第一三五頁）；被告庚○○有參與附表一編號第二十八、二十九次犯行，除有高德福供述外，另尚有柳進寶於警訊中亦同此供述（同上警卷第二宗第第一九八頁）；另就被告丁○○部分，高德福、洪石竹於警偵訊中供述，其有參與附表一編號第十八次、附表四編號第四十次犯行（同上警卷第二宗第二三二、二七○、二七七、三○四頁，同上偵查卷第一三三頁），其有參與附表四編號第十及二十九次犯行，除被告辛○○供述外，尚有洪石竹警訊中亦同此供述（同上警卷第二宗第三○四、三○五頁），又除高德福供述其有參與附表四編號第
二十四、二十六、二十七三次犯行外，尚有被告己○○供述其有參與附表四編號第二
十四、二十七次犯行（同上偵查卷第五十四至五十六頁、一三三頁），洪石竹亦稱其有參與附表四編號第二十六次，另亦供其有參與附表四編號第三十、三十八次犯行（同上警卷第二宗第三○四、三○五頁）；上開被告己○○之自白，共同被告間對被告己○○、乙○○、庚○○、丁○○不利之供述，何以不足採，原判決並未詳為說明，遽對上開四被告為無罪之判決，自嫌速斷。（三）、原判決認本件行竊之許明月等人將所竊得之附表一、二所示之贓物出售予知情而以故買贓物為常業之上訴人戊○○（另李鳳台、巴順中二人業經判刑確定），但對於許明月等人是否於得手後即運至上訴人戊○○處出售，其究係於何處所買受，對於上訴人戊○○之犯罪時間及地點，未於事實中明白記載理由中亦未說明，亦有疏漏。檢察官就被告己○○、乙○○、庚○○、丁○○部分，及上訴人戊○○分別上訴，指摘原判決關於被告己○○、乙○○、庚○○、丁○○及上訴人戊○○部分判決違法，均有理由，應認原判決關於上開部分均有撤銷發回之原因。又本件檢察官係起訴被告己○○、乙○○、庚○○、丁○○涉犯刑法第三百二十二條常業竊盜罪嫌，自得上訴本院，併予敘明。又原判決敘明因諭知被告己○○、乙○○、庚○○、丁○○等四人無罪而無裁判上一罪關係，乃退回併辦部分（即原判決丁退併部分中之一、二、四、五、六部分），於發回後，是否有裁判上一罪關係，仍應併予注意。
貳、上訴駁回（上訴人壬○○、辛○○、癸○○、丙○○、甲○○上訴部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件起訴係指上訴人壬○○、辛○○、癸○○、丙○○、甲○○涉犯刑法第三百二十二條常業竊盜罪嫌，原審係依同法第三百二十一條第一項第三、四款論處其等加重竊盜罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，既經第二審判決，其等上訴主張應受無罪之宣告，對於其罪名並無爭執者，參照本院二十九年抗字第八一號、四十五年台上字第一二七五號判例意旨，自不得上訴於第三審法院。
其等上訴均不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日