最高法院刑事判決 九十年度台上字第五○六二號
上訴人 甲○○右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月四日第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第九九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第一七一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○坦承曾二次予以申請退件，嗣第三次予以審查通過系爭建築線指示（定）申請圖，另證人莊永清於原審審理，張秋廷於法務部調查局調查、偵查及一審審理，吳敬堂於偵查及一、二審審理中之相關證詞，及卷附之民國八十年十二月二十八日上訴人簽呈影本，本件建築線指示（定）申請圖，中山春建築線指示申請圖，新竹市政府八十一年六月十二日八十一市工都字第三九八號函，八十一年六月四日工興字第三八九號函，八十八年三月二十九日（八八）府工都字第一八四○五號函，八十八年五月二十八日（八八）府工都字第二六五七七號函等證據，認定上訴人原係新竹市政府工務局都市計畫課技士，承辦建築線指示（定）申請之審核業務，為依據法令從事公務之人員。緣黃淦洲於八十年十月二十二日及同年十二月二十四日兩次就新竹市○○段○○○○號土地指示建築線之申請，均經上訴人予以退件命其補正。上訴人明知「變更新竹（含香山）都市計畫第一次通盤檢討草案」，僅經新竹市都市計畫委員會及台灣省都市計畫委員會決議通過，尚未經內政部核定公告實施，依規定應以該筆土地旁六公尺之現有巷道（道路）作為指示建築線之準據，而黃淦洲於八十一年一月三十日第三次為上開地號建築線指示（定）之申請，其所提出之建築線指示（定）申請書圖上「現況計畫圖」所繪道路現況則為十五米寬之道路，並未以實線標繪現況六米（現成道路）及以虛線標繪計畫道路十五米，上訴人明知上情應予退件或命補正，竟未予退件或命補正，於同日簽文層轉不知情之課長林枝棟決行後，於建築線指示（定）申請書圖上之審查人員簽章欄，蓋用新竹市政府工務局都市計畫課（建築線專用）戳記章及其職名章予以審查通過，將此不實之事項登載於其職務上所掌之公文書即建築線指示（定）申請書圖，足以生損害於新竹市政府關於建築線指示（定）之正確性。嗣黃淦洲持該不實登載之建築線指示（定）申請書圖向新竹市政府工務局申請七層樓建築之建造執照，致該府工務局建築管理課承辦人吳敬堂誤以為面臨之道路為十五米寬，而核發准蓋七層樓之建造執照（如依現有六米寬之道路，只能蓋五層樓高之建築物）；惟事後經建築管理課人員發現，始撤銷前開建築線之指示（定），將黃淦洲之七層樓建造執照撤銷，改核發五層樓之建造執照等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，論處上訴人刑法第二百十三條之偽造文書罪刑，已依上開證據資料詳予說明其認定之理由，並就上訴人所辯其無偽造文書之故意予以指駁，所為論斷俱有卷內資料可稽，並敍明公訴意旨另以上訴人未實際測量，而登載於上開申請圖亦屬偽造文書，又上訴人所為基於圖利申請人，係犯對主管事務直接圖利之貪污罪云云，但經查無積極事證足認其有上開犯行，因公訴人認與論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨略稱：（一）、本件建築線指示（定）申請書圖係所標繪十五米計畫道路，並未著色成現有道路，核准之副本亦同，何以申請人持向建管課申請核發建造執照之副本係著色之十五米現有道路，原審就此未依上訴人之請求予以調查，令人不服。（二）、本件都市○○道路係依現有六米道路向對面單向拓寬，即申請之建築基地前所面臨之六米道路邊線與十五米計畫道路境界線重疊，其所指示之建築線不僅可作現有道路之建築線，亦可作為計畫道路之建築線，其所核准之建築線指示（定）正確無誤，此亦經證人張秋廷所證實，其所為自不足以生損害。（三）、吳敬堂依申請人所提出之建築線指示（定）申請書圖副本至現場勘驗，馬上可發現該圖之路寬與現況不符，竟仍證稱現況為六米道路依圖以為係十五米現有道路，其作證不實，原審未詳查予以採信，自有未合。（四）、上訴人僅於申請基地對面之現有道路邊線未請申請人補正，但並不影響建築線之正確性，屬行政疏失，並非直接故意，且該十五米計畫道路嗣後亦經公告實施，可見並無不實，原判決論以偽造文書罪，認事用法顯有未當云云。惟查：（一）、本件原判決係認定依內政部製訂之建築線指示（定）申請書圖之圖例及台灣省建築管理規則規定，關於建築線指示（定）申請書圖上，就「現有道路」部分應以實繪標示，就「計畫道路」部分，則以虛線標明，即必需在圖○○○區○○○○道路」與「現成道路」。而本件之申請圖並未以實線標出「現有道路」，以虛線標出「變更新竹（含香山）都市計畫第一次通盤檢討計畫道路邊線」，而以實線就上開草案十五公尺計畫道路指定建築線，上訴人竟予以審核通過，而登載不實，並非認定其登載不實係因將建築線指示（定）申請書圖十五米「計畫道路」著色成既成道路。且觀之卷附之申請人持以申請建築執照之該申請圖副本（原審更㈣卷第六十五頁證物袋內），本件建築線指示（定）申請書圖上之現況計畫圖，僅在基地前之道路上註明 「15M」，並未註明另有「6M」之道路，再觀之上訴人於法務部調查局訊問時亦稱，本件建築線指示（定）申請書圖應在所指示之建築線上分別註明「以現有水溝邊線退縮 6公尺作建築線」，與以虛線註明「15公尺計畫道路草案境界線」，並分別以紅色實線註明 6公尺，及以虛線註明15公尺，並有其所繪之圖在卷（調查局卷第十頁）；本件確係其於建築線指示（定）申請書圖上未依規定標繪出六公尺之「現有道路」，及十五公尺之「計畫道路」，而僅有十五公尺之道路，與該十五公尺道路是否著色無關，是以，上開卷附之申請書圖副本上該十五公尺道路有著色，該著色是否係出於申請人所為，即與本件原判決之認定非有關係，又本件既非認定上訴人所指示之建築線有錯誤，上訴意旨第一、二點之指摘即非合法。（二）、按刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要。本件申請人並未依規定為標繪，上訴人知情，竟仍予審核通過，而新竹市政府亦函覆可能會誤導承辦員產生誤認，有該函在卷（原審重上更㈣卷第六十三頁），原判決認上訴人所為係犯刑法第二百十三條之罪，自無不合。至吳敬堂是否可因至現場勘驗發現而避免核發錯誤，並不影響上訴人犯罪之成立，上訴意旨第三點亦非可取。（三）、上訴人已坦承本件申請曾予退件二次，且參照上開其於調查站之供述，其亦明知本件建築線指示（定）申請書圖應如何標繪，原判決亦於理由中就其所辯其係一時失察始生錯誤予以指駁（原判決理由三之㈦），上訴意旨第四點仍以其非直接故意云云，係對原判決已說明之事項重為爭執。綜上，上訴俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 賴 忠 星法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 二十三 日