最高法院刑事判決 九十年度台上字第五○六三號上 訴 人 甲○○右上訴人因強姦殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月十七日第二審更審判決（八十九年度少連上重更㈡字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度少連偵字第三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年三月三十一日下午六時三十分許，返回屏東縣○○鄉○○路○○○號住處。經乃子張○○（000年0月00日生，另案由少年法庭審理）告知，有其國小女同學即被害人孫○○（000年00月00日生、真實姓名詳卷）因酒醉昏睡於二樓其床上。上訴人見狀，竟萌生淫代，將張○○支使外出購買晚餐後，隨即進入其子房內，明知孫女年幼且已酒醉，對酒精之耐受力與成人大不相同，竟基於殺人之不確定故意，為防孫女於強姦過程中造成劇痛而驚醒呼救抗拒，再以半瓶高梁酒強灌孫女，致其不能抗拒，強行姦淫。事後並以毛巾覆蓋於孫女臉上掩住其口鼻，終致加速孫女因體內酒精濃度過高，造成昏迷缺氧而窒息死亡。至當日下午約七時許，張○○返家發現孫女已經死亡等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人對於十四歲以下之女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人罪刑，固非無見。
惟查，㈠、依刑法第十三條規定，關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意（即該條第一項之規定），須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；即間接故意（同條第二項），亦須行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，且其發生並不違背行為人本意，始為成立。依原判決認定之事實，上訴人返家，因其子張○○告知，見孫女酒醉昏睡於床上，而萌生淫念，強行姦淫孫女。據此，係事起偶發，上訴人與孫女素不相識，自無仇怨可言，且其僅意在姦淫而已，究竟有何置孫女於死地而不顧之本意﹖實不能無疑；且上訴人為逞一時淫念，能否預見所為將致孫女死亡﹖亦有深入研求之餘地。再者，斯時孫女已遭張○○強灌半瓶高梁酒而酒醉昏睡床上，毫無反抗能力，應無因劇痛而造成驚醒呼救抵抗之可能，上訴人儘可乘勢姦淫之，又何須再強灌孫女半瓶高梁酒﹖尤非無疑。事關重典，原審對此疑點，未予釐清，尚欠允洽。㈡、據張○○、張○○供述及屏東縣警察局里港分局移送書，本件命案係發生於000年0月「三十日」二十時許，原判決卻認定發生於同年月「三十一日」，自屬可議。㈢、上訴人始終否認有再灌孫女半瓶高梁酒之事實，倘有其事，該扣案之高梁酒瓶於當初鑑定時是否發現留存有上訴人指紋﹖案經發回，允宜併予究明。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認為仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日
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