最高法院刑事判決 九十年度台上字第五○一一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○被 告 乙○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年六月六日第二審判決（九十年度少連上重訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第九八○五號、八十八年度偵緝字第八○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○依法令應養育而遺棄及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
檢察官對甲○○殺人（甲００）及對乙○○遺棄屍體上訴部分均駁回。
理 由撤銷發回（乙○○依法令應養育而遺棄及甲○○）部分：
本件原判決認定被告乙○○原與薛憲禧同居，先後產下長子甲００（民國000年0月00日生）及次子乙００（000年0月0日生），八十五年間薛憲禧因案入獄，乙○○復懷有長女丙００身孕，乃於000年0月000日生下丙００後，至ＫＴＶ上班維生。乙○○在ＫＴＶ上班期間，於八十六年四、五月間認識綽號「勇仔」、「志龍」、「牛仔」之上訴人即被告甲○○，未幾先帶同甲００及丙００，與甲○○在外賃屋同居，嗣於八十六年底，又自薛憲禧母親薛秀英處再帶回乙００，與甲○○共同居住在高雄市○○○路○○○號八樓之十一租住處；乙○○仍繼續在ＫＴＶ上班，於夜間上班時間，三名幼子即交由甲○○照顧，然甲○○並未悉心照顧，常將三名幼子反鎖在上址租住處，自己則出外交遊，至隔日清晨始回家，且常有毆打虐待情事。嗣於八十七年一月間某日晚上七時許，因乙００將冰箱內之高麗菜撕成碎片，散落滿地，引起甲○○之憤怒，對於當時年僅二歲四個月大、站立於牆壁旁之兒童乙００頭部要害如遭受大人以手掌重力揮擊，頭部將撞擊牆壁受傷且足以致死，客觀上非不可預見，竟基於普通傷害之犯意，在上址以手掌大力揮打乙００頭臉部二次，致乙００頭部連續重撞牆壁，臉部瘀青重大、頭腦內受傷（或急性腦震盪或顱內出血等），跌下呆坐在浴室之地上，甲○○旋即外出，至翌日清晨六時許，始與下班的乙○○共同返家，二人發現乙００躺在浴室旁之地上，已因甲○○上開傷害行為，臉部瘀青腫大，身體僵硬冰冷，嘴角吐出細小泡沫，因而致乙００於死。甲○○因另案逃亡遭法院通緝中，恐因而遭逮捕，乃另行起意，與乙○○共同基於遺棄乙００屍體之犯意聯絡及行為分擔，於同日晚上八、九時許，由甲○○駕駛向不知情之友人借用之自用小客車，與乙○○共同載運乙００屍體至屏東縣萬大橋上，由甲○○將屍體拋棄於橋下高屏溪中（屍體迄未尋獲）。二人共同遺棄屍體部分，甲○○經第一審判決處以有期徒刑二年，提起第二審上訴，旋又撤回上訴確定；乙○○經原判決處有期徒刑二年，檢察官雖一併提起第三審上訴，因未敍述理由，另行駁回確定，詳如後述）。至八十七年十一月間，甲○○與乙○○復帶同甲００、丙００，至高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號租屋居住，於八十八年四月三日中午十二時至十三時間，甲○○酒後，見甲００與丙００搶玩具發生爭吵，丙００哭泣，甲○○認為甲００又欺負妹妹，甚為憤怒，明知用手猛力毆打、用腳重力踢踹年僅四歲七個月大之甲００之身體要害，將導致死亡，詎對死亡之結果仍不違背其本意，基於殺人之未必故意（間接故意），持該租住處他人留下之塑膠軟水管一條，連續猛力抽打甲００之頭、臉、背、臀、胸、腹、四肢等身體各部位，甲００不堪被毆而蹲下，甲○○竟又以腳用力踹踢甲００之背部等處，重力毒打凌虐甲００之時間，長達約十分鐘，致甲００身體受有：左右側面頰部、前額部、顱顳部，有多處大小輕重不同之挫傷，部分呈條狀傷痕，且合併皮下溢血及腫脹；左側鼻樑部及眼眶部溢血腫脹；下頜部皮下溢血；頭部之顱底部及小腦部與後顱窩部有明顯出血現象；胸部範圍包含前胸及左側、右側之側胸部，有多處挫傷及皮下溢血；胸腹部發現右肺下葉有部分出血性血腫；肝臟底部及右肝葉上緣大量出血，合併上腔靜脈周圍破裂大出血，胰臟破裂大量出血（以上出血量至少三○○ＣＣ）；左右前臂有大小輕重不同之挫傷多處，部份溢血呈條狀痕跡；右小腿外處皮下溢血（二×四公分）及左膝蓋上方處皮下溢血（一×二‧五公分）等嚴重傷害，趴倒於地上，乙○○初始僅見甲○○持軟水管毆打之情形，認為係教訓而未加制止，嗣自廚房炒完菜出來，發現上情始抱起甲００，並叫甲○○不要再打，甲００因受上開重創，肚子痛吃不下飯，甲○○見狀並未速帶其就醫，仍在吃完飯後又將甲００及丙００反鎖在家，與乙○○外出，約二小時後即同日十七時許後始返家，此時甲００已傷重倒於客廳地上，乙○○見狀將之抱起，甲００嘴唇發白，奄奄一息，只說聲媽媽我要蹲下，隨即眼睛漸睜不開，雙手下垂，昏迷不醒。乙○○係甲００之母親，依民法第一千零八十四條第二項規定對於未成年子女有保護之義務，其本應負一積極作為之義務即急速將甲００送往醫院急救，以救護甲００生命，乙○○明知甲００生命已危在旦夕，不急速送醫急救，將立即生死亡之結果，竟因甲○○另案通緝及害怕送醫後在醫院會遭人發現甲００係被毆打死亡，二人將遭逮捕負刑事責任，遂由甲○○開車，乙○○抱甲００上車，自高雄縣○○鄉○○○道○路，載至高雄市區，延宕至同日十八時三十分許，共同將甲００移置在高雄市○○區○○○路○○○號福東國小大門左側前，而遺棄無自救能力之甲００，再推由乙○○下車佯以打一一九報請派救護車，然立即駕車逃逸，嗣於當日晚上十八時五十五分許，甲００終因傷重而死亡（雖經福東國小警衛陳啟雄發現，向警方報案，經警派救護車前來載送甲００至醫院急救，然為時已晚）等情。因將第一審關於甲○○傷害致人於死及殺人與乙○○依法令應養育而遺棄部分之判決撤銷，改判論處甲○○傷害人（兒童）之身體，因而致人於死罪刑及殺人（兒童）罪刑（殺人部分處無期徒刑，褫奪公權終身），並論處乙○○對於無自救力之人（兒童），依法令應養育而遺棄之罪刑，固非無見。
惟查：㈠、殺人罪與傷害致人於死罪之區別，應以行為人有無殺人之犯意為斷，至行為人之手段，及被害人之受傷多寡與部位，有時雖可資為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對之標準。又加重結果犯，以行為人之行為，在客觀上能預見其結果之發生情形而言，若行為人對其結果之發生，在主觀上有預見，且其結果之發生又不違背其本意時，則屬間接故意之範疇。本件原判決於其事實欄三，認定乙００因將冰箱內之高麗菜撕成碎片，散落滿地，引起甲○○憤怒，竟對當時年僅二歲四個月大而站立在牆壁旁之乙００，以手掌大力揮打乙００之頭、臉部二次，致乙００之頭部連續撞牆，臉部瘀青腫大，頭腦內受傷，跌下坐在浴室旁地上，繼而倒地，嘴角吐細小泡沫，因而死亡等情。倘屬無訛，則甲○○對其上揭行為，主觀上是否有預見發生死亡之結果且不違背其本意？尚非無疑。公訴意旨亦就甲○○此部分行為依殺人罪嫌提起公訴，原審就此並未予以根究明白，徒於原判決理由欄肆，以甲○○此部分犯行，客觀上雖有死亡結果之預見，但其僅揮打二下為由，認其主觀上難謂預見該死亡結果之發生且不違背其本意，即變更起訴法條，以傷害致人於死罪論處，已難謂為適法。㈡、判決不載理由者，當然為違背法令，所謂判決不載理由，指依法應記載於判決理由內之事項，不予記載，或記載不完備者而言。而有罪之判決者，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，否則即有判決理由不備之違法。乙００之屍體，迄未尋獲，其死亡之原因，甲○○於警詢時，即主張乙００死亡時，身上有肥皂水味道，口中有水，亦即辯謂可能係誤食肥皂水所致（第九八○五號偵查卷第一八八頁），乙○○於警局調查時，亦供稱：「他也有告訴我，乙００是喝肥皂水死的，並說他以前就喝過好幾次」（同上偵查卷第一九一頁反面），經檢察官向高雄市立大同醫院函詢結果，據該醫院於八十八年五月三十一日以高市大醫務字第二一四八號函覆：「急性腦震盪或顱內出血，有可能導致急性痙攣發作，肌肉抽搐及口吐白沫現象，少量肥皂水應不致於導致死亡，若大量肥皂水，有可能引起嘔吐，肥皂水嗆入肺中引起呼吸衰竭」（同上偵查卷第二一九頁）。則乙００倘若確已死亡，但其死亡原因為何？究係如原判決事實欄三所載之原因事實？抑係大量誤飲肥皂水所引起？原審並未依法詳予查究，於理由欄貳－五，僅截取高雄市立大同醫院前揭函文前段「急性腦震盪或顱內出血，有可能導致急性痙攣發作，肌肉抽搐及口吐白沫現象，少量肥皂水應不致於導致死亡」內容，遽予判斷依甲○○、乙○○二人供稱當時乙００死亡時口吐白沫，應係顱內出血所造成。非但與其事實欄三記載頭腦內受傷，或急性腦震盪，或顱內出血之不確定原因，不完全相符，且就前述是否因大量肥皂水所致之有利於甲○○證據資料，如何不足以採信，並無隻字片語敍及，當然為違背法令。㈢、有罪之判決書，所記載之事實及說明之理由，前後必須互相一致，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決於事實欄五，雖認定甲○○於八十八年四月三日中午十二時至十三時間，基於殺人之間接故意，重力毒打凌虐甲００達約十分鐘之久後，即偕乙○○外出，於同日十七時許返家，見甲００倒於客廳地上，奄奄一息，即共同以汽車載甲００由高雄縣○○鄉○道○路，延宕至同日十八時三十分許，共同將甲００移置在高雄市福東國小大門左側前而遺棄之，至同日十八時五十五分許，甲００終於傷重死亡等情。亦即認定甲○○殺害甲００所生死亡既遂之時間為八十八年四月三日十八時五十五分許，距同日十二時至十三時間甲○○實施殺人行為時間約六小時餘，並認明乙○○於同日十八時三十分許積極遺棄甲００時，甲００係尚未死亡之無自救力兒童。然其理由欄叁－一－㈥則引用甲○○於八十八年六月二十四日在台灣高雄地方法院少年保護庭所供：「因在福東國小門口，他已沒在呼吸了，所以才將他放在該校門口，打電話叫救護車」（一審卷第一宗第二十八頁）。相驗解剖之法醫師裴起林於八十八年四月十七日檢察官偵查中亦稱：「應是毆打後二、三小時即會死亡，致於生母（指乙○○）說毆打時間，值得存疑」（第九八○五號偵查卷第六十五頁反面）。則原判決事實欄對此部分時間之認定記載，非但與理由內不相一致，亦與上揭卷證不相適合，有判決理由矛盾之違誤。此既關乎甲○○殺人犯罪事實之認定，亦與乙○○所積極遺棄之客體，究係尚未死亡之無自救力兒童，抑為已死亡之屍體至有關係，自應詳加調查審認。㈣、刑法第二百九十四條第一項之違背法令契約義務遺棄罪，係以對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之？或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者為要件。其中前段之積極遺棄罪，指對該無自救力之人，以遺棄之意思，積極置於無保護或使保護發生困難之危險狀態之行為而言；至後段之消極遺棄罪，則凡對於無自救力之人，依法令或契約本應予以扶助、養育或保護，而消極不盡上開義務，致其有不能生存之虞，即足當之。原判決於事實欄五及理由欄肆，既認乙○○係甲００之母，依民法規定對之有保護之義務，初僅見甲○○持軟水管毆打甲００，認係教訓而未加制止，但自廚房炒菜出來，見甲００受嚴重傷害，趴倒在地，抱起且叫甲○○不要再打，又知甲００肚疼吃不下飯時，似應盡其保護之義務，速將甲００送醫急救，乃竟未盡其義務，反而任由甲○○將甲００與丙００反鎖在家，二人相偕外出，約二小時後方一同返家，延誤急救時機，從而乙○○上開未盡保護義務當時，是否即已成立刑法第二百九十四條第一項後段之消極遺棄罪？自非無研酌之餘地。原審疏未注意及此，於判決內認定將甲００移置在福東國小大門左側前之行為，方成立同條項前段之積極遺棄罪，不無適用法則不當之違法。以上，或為檢察官及甲○○分別於上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○對於無自救力之人（兒童），依法令應養育而遺棄及甲○○部分，均有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄伍說明就乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此說明。
駁回（檢察官對甲○○殺害甲００及對乙○○遺棄屍體上訴）部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官不服原審判決，於九十年六月二十日就原判決全部提起第三審上訴，然其上訴書僅敍述甲○○加害乙００及乙○○違背法令義務遺棄甲００部分之上訴理由，對於甲○○殺害甲００及對乙○○遺棄乙００屍體部分，則無隻字片語述及（殺人罪宣告無期徒刑之職權送上訴規定，僅視為被告已提起上訴，不及於檢察官），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，該二部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 文 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日