最高法院刑事判決 九十年度台上字第五○二一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十年五月二十二日第二審判決（九十年度上訴字第四二六號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第八○五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違反懲治盜匪條例部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（違反懲治盜匪條例）部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年九月十三日執行完畢，竟不知悔改，復於八十九年十月十四日下午二時許，基於為自己不法所有之意圖，對心陷畏怖、完全在其實力支配之下而無力反抗之邱福財搜身，致使邱福財不能抗拒後，強取邱福財身上之現金新台幣（下同）二百元及行動電話ＩＣ卡一張得逞等情，因而維持第一審判決關於論處上訴人意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物（累犯）罪刑（處有期徒刑七年六月）部分，就此部分駁回上訴人在第二審之上訴（原判決維持第一審判決關於強制、恐嚇危害安全部分及撤銷第一審判決關於搶奪、竊盜部分，變更檢察官起訴法條，就上訴人被訴搶奪、竊盜犯行，改論處上訴人連續竊盜罪刑等部分，均屬不得上訴於第三審之罪，從程序上駁回，詳如後述），固非無見。
惟查：（一）強盜罪之構成，以行為人實施之強暴、脅迫手段，已使被害人達於不能抗拒之程度為必要，苟其取物或使被害人交付其物之行為，尚未使被害人達於不能抗拒之程度，即難論以強盜罪名。卷查被害人邱褔財就上訴人施加之手段及其為何任由上訴人自其身上取去財物，係供稱：「他說要用皮帶勒死我，我心生畏懼，就將身上的財物交給他」、「我跟他說我身上沒錢，但他一直搜我的身，說我若沒拿出來，他就打我，所以我把身上二百元給他，他把我手機關機，把IC卡抽去」、「當時我很害怕，不敢反抗」、「他還拿強力膠給我吸，但我沒有吸食，之後他就把我搜身，我很害怕不敢抵抗，被他拿走二百元、手機，他把IC卡抽掉，手機還給我」（見警局卷第三頁背面、偵查卷第二七頁背面、第一審卷第二十頁、第五十頁、第五一頁），則邱褔財任由被告搜取財物，究係因其意思自由已完全遭上訴人抑壓，致使不能抗拒之故﹖抑或係心生畏怖，主觀上不敢抗拒使然﹖關乎被告前開行為是否該當於懲治盜匪條例第五條第一項第一款普通盜匪罪之犯罪構成要件，自有詳加研求剖析釐清之必要。
（二）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，是認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。第一審判決理由以：「上訴人犯強盜罪取得之現金二百元已用罄，ＩＣ卡則已丟棄，業據被告（即上訴人）供明在卷」，說明不就上訴人盜匪所得之財物併為發還予被害人之諭知。原判決認無違誤，因而維持第一審判決關於論處上訴人意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑部分。然遍查全卷，上訴人從未供稱其取得之二百元已經用罄及行動電話IC卡業已丟棄，則第一審判決認定上開事實之證據，實際上並不存在，其採證自屬違法，原判決仍予維持，於法有違。（三）原判決事實欄記載：「甲○○基於強制他人之犯意，於八十九年十月十四日十二時五十五分許，在彰化縣○○鎮○○路主婦超商前，攔下騎機車經過該地之邱福財，先對邱福財恫稱：『若不載我，要用皮帶勒死你』，致邱福財心生畏怖，不敢反抗，受迫載其至彰化縣二林鎮某不知名之藥房購買止痛劑後，基於接續之意思，再指示邱福財載其至同鎮偏僻之竹林內，對邱福財恐嚇稱：幫伊打針，不然的話伊會揍人，迫使邱福財為伊注射止痛劑，而行無義務之事。後於同日十四時許，甲○○另行起意基於為自己不法所有之意圖，再強對心陷畏怖、完全在其實力支配之下而無力反抗之邱福財搜身，致使邱福財不能抗拒後，強取邱福財身上之現金二百元及行動電話ＩＣ卡一張得逞」，似意指上訴人先前對邱褔財施加之脅迫行為，旨在使邱褔財行無義務之事，與其後遂行之盜匪行為無關，則其取走邱褔財身上現金及行動電話IC卡時，除搜身外並無脅迫行為，此與其主文之記載，顯然不相適合，實情如何，尚待查明。以上各點，上訴意旨雖未指摘，惟此係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於違反懲治盜匪條例部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（連續竊盜、強制、恐嚇危害安全）部分：按「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、刑法第三百二十條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院」，刑事訴訟法第三百七十六條第一、二款分別定有明文。上訴人被訴強制、恐嚇危害安全部分，原判決係維持第一審法院分別依刑法第三百零四條第一項、第三百零五條規定，論處上訴人以脅迫使人行無義務之事及以加害生命之事恐嚇他人致生危害於安全罪刑之判決，駁回上訴人就該等部分在第二審之上訴。茲查刑法第三百零四條第一項之罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。同法第三百零五條之罪，其法定本刑則為二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。又原判決撤銷第一審判決關於竊盜、搶奪部分，就上訴人被訴之搶奪犯行，變更檢察官起訴法條，與其被訴之竊盜行為，依刑法第五十六條、第三百二十條第一項規定，改判論處上訴人連續竊盜罪刑部分，則屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，此等部分既經第二審判決，自皆不得上訴於第三審法院，上訴人就此等部分竟仍提起上訴，顯為法所不許，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 文 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日