最高法院刑事判決 九十年度台上字第五○三四號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一四二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二○○三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪，處有期徒刑壹年陸月，固非無見。
惟查：㈠刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。揆之上開說明，姦淫與猥褻行為，係屬二個法律屬性不同之行為，應無疑義。乃原判決於判決理由內謂「姦淫行為係屬猥褻行為，亦為當然之解釋」云云（見原判決第四頁第十、十一行），即有未合。又修正前刑法第二百三十一條第一項所稱「良家婦女」，以現在是否習於淫行為標準。本件原判決於事實欄內認定「林○虹曾以龍○鳳之名，於民國八十四年十一月二十九日，與台灣地區之許○村結婚，於八十五年六月二十五日，以探親之名義進入台灣地區，嗣因意圖得利與人姦淫，於八十五年十月四日二十二時二十分許，在台中市○○路○○○號○○○商務旅館為警查獲，並經台灣台中地方法院簡易庭，以八十五年度中秩字第七六一號裁處拘留三日，……林○虹並於八十六年八月十九日，以探親名義進入台灣地區，乃上訴人竟意圖營利，……引誘林○虹前往台中市○○大飯店……等地，從事與男客人姦淫而為猥褻行為」等情。如果無訛，則林○虹經台灣台中地方法院簡易庭裁處拘留三日後，自離開台灣地區起，及至八十六年八月十九日再度入境台灣地區，期間歷經數月，其是否現在仍習於淫行，而非良家婦女，不無研求之餘地。此攸關上訴人所為應成立修正前刑法第二百三十一條第三項、第一項之意圖營利引誘或容留良家婦女與人姦淫為常業罪，或同法第二百三十一條第三項、第二項之意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪，至為重要。乃原判決未詳細調查，遽於判決理由內論述「林○虹曾以龍○鳳之名，於八十四年十一月二十九日，與台灣地區之許○村結婚，於八十五年六月二十五日，以探親之名義進入台灣地區，嗣因意圖得利與人姦淫，於八十五年十月四日二十二時二十分許，在台中市○○路○○○號○○○商務旅館為警查獲，並經台灣台中地方法院簡易庭，以八十五年度中秩字第七六一號裁處拘留三日，惟林○虹與許○村間之婚姻關係仍然存在，依民法第九百八十八條第二款之規定，林○虹嗣又與被告（上訴人）結婚無效之事實，並據本院（原審法院）調閱台灣台中地方法院八十五年度中秩字第七六一號卷宗查核無訛，並有許○村之戶籍謄本附卷可證。由上開事實可見林○虹之人確曾從事淫行，尚難遽認林○虹確屬良家婦女」云云（見原判決第三頁第八至十六行），逕認林○虹曾從事淫行，即非良家婦女，自有可議。㈡訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。原判決援引刑事訴訟法第三百條變更檢察官所引用之法條，並撤銷第一審論上訴人以連續意圖營利，引誘妻與他人姦淫罪，改判論該上訴人以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪，但於審判期日，對於所犯罪名應變更，並未告知上訴人，使其有辯論之機會，於法顯有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 二十 日：