最高法院刑事判決 九十年度台上字第五一五○號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃勝昭律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 查名邦律師
曾子珍律師被 告 子○○
乙○○己○○癸○○壬○○辛○○庚○○戊○○丁○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年七月二十四日第二審判決（八十九年度上訴字第四八五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第八○七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由關於撤銷發回部分本件原判決維持第一審論處上訴人即被告甲○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑之判決（甲○○處有期徒刑伍年陸月，丙○○處有期徒刑伍年貳月，均褫奪公權肆年），駁回檢察官及甲○○、丙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟按貪污治罪條例第六條第一項第四款，對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者之圖利罪，以使私人（包括自己或第三人）圖得不法利益為必要，若非不法利益，自應加以剔除，始為適法。本件原判決事實認定略以：甲○○（行為時為嘉義縣朴子市市長）為圖利庚○○（於民國八十六年六月二十日向朴子市公所標購嘉義縣朴子市鎮○段○○○○號土地），竟於八十六年七月間，與丙○○共同基於犯意之聯絡，以動用公款之方式，搬遷部分座落上開地號土地上之南威府廟宇，共同圖利庚○○共計新台幣（下同）六十九萬三千元等情；然依甲○○、丙○○之辯解：南威府廟宇建築體大部分座落於上開同地段第一八八八號土地（七米計劃道路）上，僅約有一公尺拜庭（屋簷）係在同地段第一八八七號土地上，約佔全部廟宇建築體十分之一，如屬實在，圖利庚○○之不法利益，似僅及於南威府廟宇建築體屋簷部分，就此而言，原判決未剔除南威府廟宇建築體占用座落上開地段第一八八八號土地部分，將搬遷南威府廟宇之全部經費六十九萬三千元，均計為圖庚○○之不法利益，已非適法。且丙○○於行為時似非依據法令從事公務之人員（原判決事實認定丙○○曾任朴子市公所機要秘書於八十五年間離職），其如有與依據法令從事公務之甲○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，應依貪污治罪條例第三條之規定，論處罪刑，則關於丙○○部分，其主文應諭知：共同「與」依法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖私人不法之利益之罪名，始符合罪刑法定之原則；乃第一審判決主文竟誤載為：丙○○共同依法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖私人不法之利益之罪名，原判決未加糾正而予維持，並於論結欄贅引刑法第三十一條第一項，於法亦有未合。又依證人呂穗枝（案發時為朴子市公所主計主任）於原審證稱：八十六年四月編列之下年度（按當時之當年度會計年度係自同年七月一日起算）預算已編列拆遷南威府廟宇的經費，並經朴子市公所於同年五月送市民代表會審查通過等語，案發時朴子市市民代表會副主席林國本、市民代表涂義東、侯義文在原審亦證稱略以：南威府廟宇的主體有百分之九十是座落在上開地段第一八八八號計劃道路上，因有八十年的歷史，信徒很多，代表會決議先行協調搬遷，不要拆除等語（見原審卷第一卷八十九年六月七、二十二、二十九日訊問筆錄），如均屬無訛，南威府廟宇占有朴子市有土地應予搬遷或拆除，似為朴子市公所既定之計劃，且為市民代表會決議通過預算執行，早在庚○○於八十六年六月二十日標得上開地段第一八八七號土地之前，則時為朴子市市長之甲○○執行遷移南威府廟宇之行為，似為其執行法定職權，為其依據法令執行職務之行為。按公務員依據法令執行職務之行為，本隱含使特定或不特定之人，受有利益或不利益之可能，不能因執行公權力之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責。本件南威府廟宇大部分建築體係座落在朴子市○○道路上，朴子市公所以合於法定程序之方式編列預算，予以搬遷或拆除，如旨在使大多數人通行更為便利，或市容之整體規劃，以增進公共利益，如於增進公共利益與損害南威府廟宇及其信徒權益間之權衡，並無明顯違背比例之原則，則甲○○是否有不法圖利庚○○之故意﹖有無違法性﹖均不無推敲之處。且就本件而言，客觀上庚○○所獲有將占用其所有上開地段第一八八七號土地上南威府廟宇建築體屋簷部分搬遷之利益，與南威府廟宇建築體占用計劃道路公有土地部分應予拆遷公益之比例相權衡，是否為公權力適法執行之反射利益，是否為徵收工程受益費之問題（土地法第一百四十七條參照），能否以不法之利益視之，亦有再加研求之必要。原判決遽論甲○○、丙○○罪刑，尚嫌速斷。檢察官及甲○○、丙○○上訴意旨指摘原判決關於論處甲○○、丙○○罪刑部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決理由欄壹之四不另為無罪之諭知部分，因公訴人認此部分與撤銷發回部分有裁判上一罪之關係，亦一併發回，合予指明。
關於上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨稱：「㈠圖利部分：⑴依『台灣省省有房地出售作業要點』第十八條第二項規定：標售房地公告除應在執行出售機關門首及標售房地所在地揭示外，並應由執行出售機關在當地通行報紙公告二天……。經查朴子市公所第一次公開標售之公告及更正公告，均依規定登報公告及函送嘉義縣政府、各鄉鎮公所、各里辦公處張貼（見偵卷第二卷第二二－二、二三、二五－二、二六頁、四七－五一頁），而八十六年六月六日第二次公開標售之公告雖亦登報及函送嘉義縣政府、各鄉鎮公所、各里辦公處張貼（同卷第二九、二九－二、五二、五三頁），然同年月十一日更正公告（即更正為得分期付款）則未見函送嘉義縣政府、各鄉鎮公所、各里辦公處張貼（同卷第三三頁），且同年月十九日雖登報公告，其內容竟係『詳見八十六年六月七日原公告（指未更正之六月六日第二次公開標售公告）』（見同卷第五四頁），原審認「標售公告依規定張貼公告、刊登公告」，採證顯與卷證資料不符，不無證據上理由矛盾之違法。⑵被告己○○雖提出張貼在系爭標售土地上之前揭第二次標售更正公告之照片（見原審卷第二宗八十九年七月十日答辯狀附件照片），然被告等既知前往標售土地現場拍照取證，何以竟將最簡單之發函嘉義縣政府、各鄉鎮公所、各里辦公處張貼更正公告遺漏﹖該張貼在標售土地之公告是否確實揭示在現場﹖或僅係虛應故事供拍照做樣子爾﹖如此有意標購者根本無從得知得分期付款，往往因標售金額過大而卻步，此由參與第二次公開標售之投標者中，庚○○係因其胞兄辛○○經甲○○以電話邀約至朴子市公所商談投標事宜後，辛○○與丙○○勘查系爭四筆土地認有投標價值，將投標資料交庚○○處理，庚○○另邀表兄戊○○、丁○○，丙○○則邀林黃清秀共同購買，嗣果僅庚○○、戊○○、丁○○、林黃清秀四人投標並標得系爭土地等情，可知一般民眾根本不知有更正公告之事，該更正公告無異為庚○○等人量身定做。況證人呂穗枝於原審證稱：八十六年四月份就編列下年度預算，五月份送代表會審查通過，該預算就包括拆遷南威府的經費（見原審卷第一卷八十九年六月七日訊問筆錄），是既早已預定以公費拆遷南威府，何以標售公告均註明「現狀標售，不點交」，而未註明將以公費拆遷南威府，以提高民眾競標之意願﹖其於甲○○屬意之人得標後，方以公費拆遷南威府，焉能謂「非圖利特定人」﹖原審謂「分期付款係在標售土地前公告，亦非在土地標售後，為圖利特定個人而採分期付款，是上開土地價款准予分期繳納亦與圖利行為無涉」云云，其自由心證職權之行使亦有違反經驗法則之違法。㈡查估表登載不實部分：⑴丙○○於嘉義縣調查站訊問時供稱：上開四筆土地上之舊有墳墓早在前三任市（鎮）長黃明樹任內即予以遷移完畢，距今約十二年左右等語（見偵卷第一卷第五二頁）；而八十六年二月間經侯森雄前往上開四筆土地附近訪價，詢價結果鄰近地區市價約十二萬元（每平方公尺）等情，業經證人侯森雄於嘉義縣調查站證述明確（見偵卷第一卷第七頁反面）。而被告子○○、乙○○、癸○○、壬○○等人，於八十四年查估鎮安段
四三一、四三三兩筆土地時，土地價格查估表位置欄係填註「住宅區建築用地」、交通欄係填「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計劃道路」、地形地勢欄係填「平坦」、土壤水利欄係填「良好」、附近公共設施現況情形欄係填「文明南路即將開闢」，惟卻於八十六年查估四三一、四三三號兩筆土地時，由己○○製作之土地價格查估表，於位置欄填註「住宅區墓用地」、交通欄填「不便」、地形地勢欄填「雜草叢生」、土壤水利欄填「不良」、附近公共設施情形欄填「西鄰文明南路『未開闢』」（惟事實上該等土地標售後文明南路即由住都局發包興闢），而子○○等人亦均在己○○所製查估表上核章等情，業據被告子○○、乙○○、癸○○、壬○○等人供承在卷，並有前揭八十四年、八十六年土地查估調查表附卷（偵卷第二卷第十七－二○頁、六二－七九頁）可稽。而參諸戊○○、丙○○等人亦供稱該四筆土地交通便利、附近有住家（偵卷第一卷第一三一頁、一三二頁反面），且觀諸卷附照片該等四筆土地鄰近已均有公寓林立，道路交通極盡便利，有調查站製作之八十六年一月至七月朴子市鎮○段土地買賣實例調查與朴子市公所標售鎮安段土地底價比較表在卷為證，足徵被告子○○、乙○○、癸○○、壬○○等人顯係為配合甲○○壓低標售底價所作之不實登載。原審認被告等就八十六年查估表部分並無登載不實之情，其自由心證職權之行使亦顯有違反經驗法則之違法。⑵甲○○等人於八十六年二月二十五日初估會議時，作成以鄰近市價大於平均值百分之五十五之整數為標售底價，然依「台灣省省有房地出售作業要點」第十二點規定：「凡標售之土地或屬專案提估者……，由執行出售機關實地調查鄰近市場價格或實例、房地位置、地形、工商繁榮程度及供需情形查估價格，造具查估表……送請審議。」本案既屬專案提估標售，則依該要點意旨，自應以查估小組各成員所調查之鄰近土地市價作為標售底價，若於同一年度內二次未能標脫，再按上述作業要點第二十二條規定酌減底價一成，豈有在訂定底價時，即率爾以鄰近土地市價百分之五十五作標售底價。甲○○等於初估會議稱：房地產景氣低靡，標售不易等語，顯係為圖利丙○○等人得以低價標購土地，故意扭曲查估小組市價調查結果，刻意壓低標售底價。況開標結果各筆土地得標金額與底價接近比例，在百分之九十九點九七以上，是甲○○等人於初估會議時，刻意壓低標售底價，顯係基於圖利丙○○等人而為，原審就此部分為相反之認定，其自由心證職權之行使亦顯有違反經驗法則之違法。㈢南威府搬遷工程比價部分：按依「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置變賣財物作業程序標準表」規定，營繕工程金額在新台幣（下同）二十萬以上未達二百萬元者，授權由主辦單位自行依規定程序『切實』取具三家以上殷實廠商進行比價。甲○○於偵查中自承：搬遷南威府經費六十多萬，應公開比價，在朴子祇知陳慶彬在做，所以就叫陳慶彬來承包等語（見偵卷第一卷第一一二頁反面）；乙○○供稱：「市長甲○○自己找一家長易土木包工業侯姓（實為陳慶彬所借牌）負責人搬遷工作，再由長易去找二家陪標，以合符合三家比價規定」等語（見偵卷第一卷第一○七頁反面）；吳青艷供稱：「市長甲○○交待給我一張紙條寫三家土木包業，叫我通知三家來比價，……」等語（見偵卷第一卷第五六頁反面、一二八頁反面）；陳慶彬於調查站供稱：「……經本人向其（指甲○○）解說估價大約七十萬至八十萬元後，我遂向市長甲○○表示有意標此一遷移工程，並且為了標下此一工程，我遂向好友侯宗雄借其長易土木包工業牌照，於八十六年八月五日在朴子市公所市長室以六十九萬三千元標下朴子市竹圍里南威府遷移工程。」（見偵卷第一卷第一九九頁反面）等語；林友和即建興土木包工業負責人於調查站供稱：「……朴子市長甲○○即在朴子市公所市長室叫我參與投標，並要我以七十五萬以上金額投標，……，僅能依照甲○○指示填寫標單，……。」等語（見偵卷第一卷第二○八頁反面）；涂宏偉即金益土木包工業負責人於調查站供稱：「……經索閱該工程之相關設計資料，發現該工程之包商工程估價單並無相關之設計規格及數量，根本無法估算施工成本，而且我聽友人吳青艷私下向我表示該工程有人至市長室與甲○○接洽，如果我要承做該工程，也應想辦法爭取，我與市長甲○○不熟，無法爭取，……我因知該工程已有人先行與市長接洽，得標機會不大，所以憑以往替人搬遷房屋之經驗，以較高之金額估算……。」等語（見偵卷第一卷第二一九頁正、反面），綜上各情相互勾稽，足證渠等係以形式上之虛偽比價手續，而實際上業已擅自由陳慶彬得標施工，已至為明顯。原審就此虛偽比價之事實，恝而不論，遽認被告等無圖利意圖，其自由心證職權之行使亦有違反經驗法則之違法。㈣綜上所述，系爭四筆土地標售案，經一審法院囑託中華徵信所企業股份有限公司鑑價結果，該底價確實偏低，有該公司不動產時值鑑價報告在卷為憑，而甲○○、子○○等人或至現場實地調查土地價格，或參加初估會議，違反台灣省省有房地出售作業要點第九點規定，刻意壓低底價，並通知丙○○夥同辛○○、庚○○、戊○○、丁○○等人共同分開圍標，並修改公告內容為價款可分期繳納，而使丙○○等人以近底價之價格分別得標後，甲○○等人再授意陳慶彬以虛偽比價方式得標，且虛偽製作「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，違法搬遷座落於標售土地上之南威府，在在彰顯被告等人於標售上開四筆土地，自始至終即有圖利丙○○等人之犯意甚明，且丙○○、辛○○、庚○○、戊○○、丁○○等人亦與甲○○等人均在會同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，是原審認本件標售土地之標售底價雖有偏低，然尚與圖利特定人之行為有間，其自由心證職權之行使顯有違反經驗法則之違法云云。
惟查原判決綜合其調查證據之結果，以公訴意旨略以：被告子○○為朴子市公所主任秘書，被告乙○○係該公所財政課長，被告己○○係財政課課員，被告壬○○係該公所工務課長，被告癸○○係該公所民政課長，渠五人均係依法令從事公務之人員；緣於八十三年十一月間，朴子市公所為籌措新建行政中心經費，擬公開標售鎮安段四○九號等九筆市有地，經朴子市民代表會決議通過及嘉義縣政府審核通過，朴子市公所即由前財政課員乙○○於八十四年八月三十日簽擬公開標售鎮安段四三一、四三三號兩筆土地，並由子○○、共同被告丙○○（時為朴子市公所機要秘書）、乙○○、癸○○、壬○○負責查估地價，而上開被告等於八十四年查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地時，於土地價格查估表位置欄填註「住宅區建築用地」、交通欄係填載「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、地形地勢欄則填載「平坦」、土壤水利欄亦填載「良好」、附近公共設施現況情形欄係填載「文明南路即將開闢」等情，且由丙○○、子○○分別於八十四年九月二日、同年月十三日主持公開標售查估價格預備會議及初估會議，查估得四三一號土地平均鄰近市價為每平方公尺（下同）三萬二千四百四十七元，四三三號土地為三萬四千零六十元，然因共同被告甲○○被提報為治平專案對象，於八十四年九月六日遭警方傳喚到案，且經法院裁定羈押，致使標售案因而中止，嗣甲○○於八十五年十月十八日經法院裁定交保後，復由己○○於八十六年二月四日簽擬公開標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆市有土地，並由子○○於八十六年二月十七日主持公開標售查估預備會議，會中決議依「台灣省省有房地出售作業要點」第九點規定，以專案提估方式計價標售，並由查估小組成員至實地調查鄰近土地價格，以提交初估會議及複估會議決定出售價格，俟子○○、乙○○、己○○、壬○○、癸○○、侯森雄、謝煥騰等人，分至現場查估各該計畫標售土地狀況及鄰近市價，詎子○○、乙○○、己○○、壬○○、癸○○等人竟與甲○○、丙○○、及被告辛○○、庚○○、戊○○、丁○○同謀，共同基於圖利丙○○、庚○○、戊○○、丁○○等人之犯意聯絡，先由己○○於所製作之四三一、四三三號兩筆土地之土地價格查估表，於位置欄偽填「住宅區墓用地」、交通欄填載「不便」、地形地勢欄填載「雜草叢生」、土壤水利欄填載「不良」、附近公共設施情形欄填載「西鄰文明南路（未開闢）」（事實上該等土地標售後文明南路即由省住都局發包興闢），而子○○、乙○○、癸○○、壬○○等人明知渠等於八十四年查估
四三一、四三三號兩筆土地時，係填載上開「住宅區建築用地」、「面臨十五米文明南路及南臨七米未開闢計畫道路」、「平坦」、「良好」、「文明南路即將開闢」等情，與己○○所填寫內容顯然不相符，卻其均在己○○先行所製查估表上核章，表示認同己○○所偽填之內容，而共同將此不實事項登載於職務上所掌管之土地價格查估表，足生損害於朴子市公所對文書管理之正確性，嗣甲○○於八十六年二月二十五日親自主持初估會議，於會議開始甲○○即率斷表示：該四筆土地皆為墓地、附近公共設施未臻完善、房地產目前景氣低靡，以鄰近市價大於平均值百分之五十之整數為標售底價；而會中子○○雖虛偽提議以鄰近市價大於平均值百分之八十之整數為標售底價，乙○○亦虛應比照鄰近市價、壬○○仍虛偽表示可採以鄰近市價大於平均值百分之六十之整數為標售底價，惟最後仍由甲○○以其所表示之上開價格作為底價，經與會之子○○、乙○○、壬○○、癸○○等人未有異議後，甲○○即裁示以各查估成員調查鄰近市價大於平均值之百分之五十五之整數為標售底價，並由己○○作成會議紀錄，俟於八十六年三月三日複估會議時，主計主任呂穗枝雖表示初估會議結論並不合理應提高標售底價，惟與會之乙○○、壬○○、癸○○等人仍未表示應予提高底價，子○○仍裁示維持初估會議結論，並報請甲○○核定並因此決定底價；嗣該市公所於八十六年五月八日第一次公告標售（得標後應繳全部價款，應一次繳清），八十六年六月五日丙○○雖領標卻未投標，致無人投標流標，八十六年六月六日第二次公告（價款仍應一次繳清），惟市公所旋於八十六年六月十一日更正公告（價款可分期繳納）後，即由甲○○電邀熟識之辛○○至朴子市公所商談投標事宜，經辛○○至朴子市公所與甲○○商談並取得標單後，乃將投標資料交渠胞弟庚○○處理，庚○○即再邀渠表兄弟丁○○、戊○○，共同由丙○○帶領辛○○等人勘查現場後，決定分開各由庚○○購買鎮安段一八八七號土地，丁○○購買四三一號土地，戊○○購買四三三號土地，丙○○則邀林黃清秀共同購買一八五六號土地，嗣於八十六年六月十九日下午六時許，由庚○○、戊○○持四筆土地之投標資料，在同一郵局同時郵寄朴子市公所，而於翌日（即八十六年六月二十日）由甲○○主持開標時，各筆土地因僅有一人投標，分別由庚○○等人依投標價格得標；而後乙○○、己○○、子○○、庚○○與甲○○、丙○○等人明知該四筆土地係採「現狀標售，不點交」方式標售，惟在庚○○標得該筆一八八七號土地後，乙○○、己○○、子○○、甲○○等人竟夥同丙○○、庚○○仍承繼前開圖利之概括犯意聯絡，先由甲○○指示乙○○以市公所以公款遷移占用一八八七號土地之南威府廟宇，而甲○○、子○○、己○○、乙○○、丙○○、庚○○等人明知此舉違法，惟於乙○○虛向甲○○表示不宜後，仍由甲○○指示乙○○事後製作八十六年五月五日二十一時零分之「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，甲○○且擅自授意陳慶彬（向長易土木包工業借牌）先行施工搬遷，並於八十六年八月間將上開之協調記錄交與知情之丙○○持請黃安泰、蘇正吉、黃德村、陳良憲等人簽名，詎甲○○、乙○○、己○○、子○○、丙○○等人，為求順利圖利庚○○，竟明知凡營繕工程金額在二十萬元以上未達二百萬元者，嘉義縣政府授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價，且上開搬遷工程已由陳慶彬動工搬遷，然渠等為求形式上合乎法定三家廠商比價程序，先由甲○○另覓二家（即建興土木包工業、金益土木包工業）廠商陪標參與比價，並由乙○○指示己○○擬訂底價，簽呈子○○、甲○○核定，交由不知情之吳青艷從事發包程序，嗣於八十六年八月四日上午十一時許，由「建興土木包工業」、「長易土木包工業」二家廠商，先將各該投標資料在同一郵局同時郵寄朴子市公所，另「金益土木包工業」於同日十八時郵寄市公所，八十六年七月二十九日再由子○○主持比價程序、乙○○列席會議，不知情之吳青艷任紀錄，不知情之主計主任呂穗枝任監標，子○○、乙○○、甲○○等人明知並未實際取具三家廠商進行比價手續，而使不知情之吳青艷將此不實之事項登載於吳青艷職務上所掌之比價紀錄表，並據以行使，並由吳青艷簽報甲○○核可，而使陳慶彬所借牌之長易土木包工業以六十九萬三千元之最低價格得標，足以生損害於該公文書之正確性及朴子市公所之權益；甲○○、子○○、乙○○、己○○、壬○○、癸○○等人即以此方式，對於渠等所主管之事務，使庚○○、丙○○、丁○○、戊○○等人原本應以高價標得之土地卻順利以低價取得，而圖利庚○○等人金額達一億四千六百三十八萬四千一百五十元；甲○○、子○○、乙○○、己○○、丙○○、庚○○等人，使原不得以公款搬遷之南威府得以公款搬遷，而圖利庚○○六十九萬三千元；因認子○○、乙○○、己○○、壬○○、癸○○等係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書罪、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；辛○○、庚○○、戊○○、丁○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等語。經訊據子○○、乙○○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○、庚○○、戊○○、丁○○均堅決否認有圖利之犯行，子○○、乙○○、己○○、壬○○、癸○○均辯稱市有土地標售底價之訂定係由市長甲○○決定，況且標售市有地係採公開招標方式，並以報紙刊登公告，標購者以分期付款繳納價款，仍需負擔利息支出，並無圖利特定人，至於查估表係依據標售地之實際情狀記載，並未登載不實；子○○、乙○○、己○○另辯稱：搬遷南威府曾經朴子市代表會決議，且係依據市長甲○○告知曾與南威府管理委員達成協議，方動用預算搬遷，又南威府除一部份佔用鎮安段一八八七號土地，亦有另一部份佔用鎮安段一八八八號土地預定道路用地上，故搬遷南威府並非為圖利特定人，另搬遷南威府工程比價不實之事，其三人亦不知情等語；辛○○、庚○○、戊○○、丁○○則辯稱：僅係單純參與購買朴子市公所標售土地，並未有參與圖利犯行等語。第查（一）朴子市公所於八十六年五、六月間標售嘉義縣朴子市鎮○段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆市有土地，該標售土地案除經朴子市民代表會第二屆第一次定期大會審議後，以八十三年十一月二十八日嘉朴市代議字第二二六號函函告朴子市公所決議准以公開標售鎮安段四○九號等九筆市有地，復經朴子市公所函請嘉義縣政府審核後，以八十四年二月十七日八四府財產字第１０２１６號函准予標售在案；又該標售土地案自始採取公開標售，郵遞通信方式投標，其投標資格係法律上許可在中華民國領土內，有權購置不動產之法人及自然人，均可參加投標，標售公告張貼於朴子市公所、嘉義縣政府、嘉義縣各鄉鎮市公所各里辦公室，亦刊登於報紙，並進行公開開標之程序，有各該文件等物在卷可稽，朴子市公所標售鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號四筆土地，既採取公開標售方式，購買土地資格未作不合理之限制，標售公告亦依規定張貼公告，有意承購者皆可出價參標，如標售之土地有其價值，縱使標售底價偏低，仍能吸引參標者提高價格參標，進而以較高價成交，該標售案既採公開標售，標售公告亦未限制參標者資格，依卷內事證亦無限制或阻礙他人參與投標之不法事實，即未有圖利特定人之行為；另准許承購者分期付款乙事，承購者乃依照分期付款契約，除分期繳納土地價款外，亦有利息需繳，況分期付款係在標售土地前已為公告，非土地標售後為圖利標購土地者方採分期付款繳納價款，故此部份亦與圖利行為無涉。（二）另查，標售土地應由執行出售機關實地調查鄰近市場價格或實例、房地位置、地形、工商繁榮程度及供需情形查估價格，造具查估表，作為訂定底價之參考，有台灣省省有房地出售作業要點、台灣省縣市財政管理辦法相關規定可稽；而查估表上標售土地之地形、位置、繁榮程度之記載，乃參與估價人員就標售土地觀察後表示其地形、位置等之主觀意見，不同之人對同一筆土地，或有不同之描述評價，即使同一人對同一筆土地，在不同時間，其對土地狀況之描述，仍有可能不同，故除在某一特定時點同一查估人員就相同之土地有不同之查估記載，而有登載不實之行為外，於不同時點所製作之同一土地查估表內容對於標售土地之地形、位置、繁榮程度之記載縱有不同，既無比較基礎，何來登載不實之情；況本件朴子市公所八十四年查估鎮安段四三一、四三三號兩筆土地之市價，依查估表記載之鄰近市價每平方公尺平均值，四三一號土地為三萬二千四百四十七元，四三三號土地為三萬四千零六十元，與八十六年查估鎮安段鄰近市價為三萬四千一百七十五元，四三三號土地為三萬五千一百七十五元，八十六年所查估之鄰近市價反而更高，有四三一、四三三號土地八十四年、八十六年查估表在卷可證，如謂查估表係被告等故意登載不實藉以壓低底價，被告等何須就主觀描述部分為不實之登載，反而就客觀之市價部分提高，尚難認被告等就八十六年查估表部分，即有公訴意旨所指稱登載不實之情。（三）復查中華徵信公司所派從事系爭四筆土地之鑑定人員，其經驗及素質固不容懷疑，惟畢竟該公司係設立在台北市，對嘉義縣朴子市之民俗風情並不一定充分瞭解，以致其鑑價結果有所偏差，即如本案系爭四筆土地之地目均係墓，即原係朴子公墓之範圍，雖現將公墓上之墳墓拆遷，然因信仰或習俗之因素，一般人都不願意居住在原係墓地之土地，此購買者之意願對價格有絕對之影響，然中華徵信公司在所為之鑑定報告內，並未考慮此土地之差異性，此其一；再依鑑定報告第十一項中所列十二款「影響地價之相關因素」中，亦均係以現狀即空地而推算該四筆土地在八十六年二月間之時價，並未將系爭土地原係公墓用地，其上在八十六年二月間尚有部分墳墓尚未完成拆遷之因素列入，此其二；亦因為鑑定人員未能明白系爭四筆土地原係墓地，且未考慮活人多不願居住原為埋葬死人土地之感情因素，以致拿相鄰而原非墓地之土地相比擬，則其所為之鑑定自有疏漏。故其鑑定自不足以為認定系爭四筆土地於八十六年二月間之客觀價值。（四）又查並無證據證明辛○○、庚○○、丁○○、戊○○等四人對朴子市公所如何查估地價、決定標售條件等情知情，亦無證據證明其等於系爭土地查估階段即與市公所人員有何犯意聯絡之情事；並無證據證明被告等得標之人在土地查估階段即知情並參與，自難僅以辛○○、庚○○、丁○○、戊○○其後參與投標，遽認渠等與甲○○等即有何共犯圖利罪行。另四封標單雖均係自朴子郵局以國內快捷郵件投寄，而郵戳時間均為八六、六、十九、十八，郵件號碼連號部分，姑不論標單之投遞時間對本案公訴人所指犯罪嫌疑均無任何關連，就其上所蓋戳記時間，應係指八十六年六月十九日十八時，然當時朴子郵局僅上班到十七時三十分而已，被告等似不可能在十八時寄發標單，是該時間之戳記，極可能係郵局在下班時，統計收案件數並同時蓋戳記之結果；另關於郵件號碼為連號部分，亦可能在當天下午，除被告等所寄四張標單外，並無其他類似郵件，另亦可能係郵務人員在收件截止而整理郵件時，將性質相同之四張郵件堆放一起後，始編列郵件號碼之緣故，況該四封標單縱屬同時投遞，按標買土地係屬合法行為，四人依約商議再同時投標，亦無不法。檢察官在原審上訴理由書此部分之質疑，並不足以證明渠等與朴子市公所主辦人員即有何犯意聯絡，尚難認子○○、乙○○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○、庚○○、戊○○、丁○○就標售系爭鎮安段四三一、四三三、一八五六、一八八七號土地有公訴意旨所指圖利及登載不實文書之犯行。（五）至有關搬遷南威府廟宇工程，子○○、乙○○、己○○固有參與動用預算程序及比價發包之程序，惟查南威府廟宇佔用市有地之處理，前曾於八十三年十一月間，經朴子市民代表會附帶決議南威府廟宇佔用之地上物請予完成協調，而南威府廟宇佔用之部分，除庚○○所標購之鎮安段一八八七號土地外，亦包括鎮安段一八八八號計劃道路，故搬遷南威府廟宇，在程序上非無所據，且搬遷南威府乙事，係由市長甲○○所決定，其中「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」，係由甲○○交予丙○○持交南威府管理委員會委員陳良憲、蘇正吉、黃安泰等人簽名，子○○、乙○○、己○○並未參與，並無事證證明子○○、乙○○、己○○事前知悉「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」係事後補填而實際上並未舉行搬遷協調之情，自不能遽認子○○、乙○○、己○○三人與甲○○、丙○○有共謀圖利庚○○之犯行，另庚○○雖係朴子市公所搬遷南威府之受益者，然依卷內事證，其並無參與虛偽填載「朴子市公所拆遷南威府協調會議紀錄」之作為，尚難僅因其係受益者，即推斷其與甲○○、丙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔。（六）另南威府廟宇搬遷工程之比價，係由「建興土木包工業」、「金益土木包工業」及陳慶彬所借牌之「長易土木包工業」三家廠商參與，而上開廠商皆以郵遞寄發標單至朴子市公所參與競標，嗣於八十六年七月二十九日於朴子市公所進行比價手續，主持人為朴子市公所主任秘書子○○，監標人為主計主任呂穗枝，列席人員財政課長乙○○，並由承辦人朴子市公所職員吳青艷製作比價紀錄表，業據證人吳青艷於調查站及偵查中供述甚詳，且有比價紀錄表一紙在卷可稽，則南威府廟字搬遷工程比價紀錄表係依據參與廠商之標單比價後所製作而成，並非未行比價而製作比價紀錄表，就該比價紀錄表而言，並無登載不實之情形。此外，復查無其他積極證據足認子○○、乙○○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○、庚○○、戊○○、丁○○有公訴意旨所指之犯罪，因認第一審以上開被告等犯罪不能證明，諭知渠等無罪之判決，於法並無不合，予以維持，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形，按證據之如何取捨及證據證明力之如何判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查關於系爭標售之四筆土地第一次公開標售，以市長甲○○所提以各查估成員調查鄰近市價大於平均值百分之五十五之整數為標售底價，因無人競標而流標，嗣第二次公開標售之公告，已依法公告，其後之更正公告（即標售之土地得分期付款之公告）己○○亦已張貼於系爭標售土地上，有其提出之更正公告之照片為證，雖僅刊登公告，有未函送嘉義縣政府、各鄉鎮公所、各里辦公室張貼而原判決未加以指明之疏漏，然參酌原判決所載之理由，客觀上並不足以影響原判決對於相關被告等並無圖利不法意圖之判斷，於原判決之主旨不生影響。其餘檢察官上訴意旨所指各節，原審已加審酌，已於判決內詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，為其職權之適法行使，均不得據為適法之第三審上訴理由，檢察官上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決關於維持第一審諭知子○○、乙○○、己○○、癸○○、壬○○、辛○○、庚○○、戊○○、丁○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴部分違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日