最高法院刑事判決 九十年度台上字第五一六八號
上訴人 丙○○代理人 姜志俊律師被 告 甲○○
乙○○右上訴人因自訴被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第五八四五號，自訴案號：台灣桃園地方法院八十六年度自字第四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以上訴人即自訴人丙○○自訴意旨略以：被告甲○○、乙○○於民國八十三年六月二十八日各出資新台幣（下同）一百萬元入股喜園（魚港）餐廳，由上訴人之前夫呂理海轉交予餐廳（被告乙○○入股後為該餐廳監事），被告二人乃於同年八月間要求呂理海出具承諾保證書，載明確有代為轉交股金之事，嗣因該餐廳虧損，被告二人不甘損失，明知所投資之股金應於餐廳清算後始得請求返還，被告乙○○竟以呂理海詐騙其股金為由向台灣桃園地方法院檢察署提出詐欺之告訴（八十四年度偵字第一五三九號案），呂理海基於朋友情誼，為息事寧人，乃同意以五十六萬元承受其股權，並以其弟呂理君為受讓人，嗣被告二人復以素不相識之上訴人名義，偽造承諾書，由被告甲○○持向台灣桃園地方法院請求上訴人及呂理海連帶給付一百三十萬元，其中三十萬元部分係呂理海借票予朋友向被告甲○○調現，審理中被告甲○○自承一百萬元之請求無理由，而就三十萬元部分達成和解，詎被告二人明知上開承諾書係偽造，竟共同意圖為自己不法之所有，由被告乙○○持向台灣桃園地方法院聲請發支付命令，並以不合要件之寄存送達方式使上訴人未及異議而告確定，進而強制執行上訴人之財產，致生損害於上訴人，因認被告二人共同牽連涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。經審理結果，不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原審採信被告之辯解，認系爭承諾書係上訴人於八十三年六月二十八日與被告簽立投資合作契約書並收取被告二人分別交付之一百萬元股金後，承諾喜園餐廳如有變化或轉讓時，願將全部股金歸還而出具。但查被告乙○○於原審供稱：承諾書與投資合作契約書不是同一天簽立等語，被告等並稱：八十三年八月間始要求呂理海出具承諾保證書等語（見原審卷第七十一頁、第二○八頁），而被告又稱承諾書與承諾保證書係同一日出具，足見被告等就系爭承諾書係何時簽立，先後所辯不盡相符，其所辯是否屬實可採，自應詳查釐清。又呂理海出具之「承諾保證書」記載「雙方言明，如餐廳退股或股權轉讓，該股金由本人負責全數退還」，足見呂理海當時承諾退還股金之條件，並未包括餐廳經營不善而虧損之情形，且當時呂理海認不應由其妻即上訴人負責，而將「和太太丙○○」六字劃掉（見第一審卷第四十五頁），然系爭承諾書則記載「魚港餐廳如有變化或轉讓，本人願將全數股金歸還」等語（見第一審卷第二十頁、第八十一頁），亦即餐廳經營虧損等一切「變化」情況，上訴人均應將全數股金歸還被告，其所負責任較原「承諾保證書」所載更大，被告指稱繳款時自訴人及呂理海均在場，既然呂理海出具「承諾保證書」時，不願在場之上訴人負股金之退還責任，何以同日旋又由上訴人出具更不利之「承諾書」﹖被告所辯是否屬實可採﹖原審未進一步詳查、剖析明白，率行判決，顯有可議。㈡、系爭承諾書記載上訴人於八十三年六月二十八日親收被告乙○○之股金一百萬元等情，但乙○○於台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦八十四年度偵字第一五三九號乙○○告訴丙○○、呂理海詐欺案，八十四年三月十四日偵查中供承其係交七十萬元股金予呂理海；甲○○於同日偵查中亦稱股金一百萬元係交付呂理海（見第二審卷第五十四頁、第五十五頁），上開供詞與承諾書所載上訴人親收股款，及乙○○係交付一百萬元股金之情節並不相符。又被告甲○○於台灣桃園地方法院八十五年度訴字第六十一號清償債務事件訴訟中，將其持有之承諾書影本交予上訴人，並拋棄此一百萬元之請求，僅就其餘三十萬元之借款債務達成和解，此亦經甲○○供承在卷，並有和解筆錄影本足憑（見第一審卷第七十五頁）。何以被告上述偵查中之供述與承諾書所載何人收取股金及股金數額等情事不盡相符﹖甲○○何以願交承諾書予上訴人而拋棄該一百萬元之請求﹖被告之行為是否足以證明承諾書非上訴人出具﹖原審就此重要待證事項，未調查、敍明，亦有未合。㈢、原判決理由欄三之㈠謂系爭承諾書係上訴人蓋章後交由被告保管，有投資合作契約書可稽云云，但依卷附投資合作契約書所載，並無從證明上訴人曾出具系爭承諾書交付被告保管（見第一審卷第四十六頁至第四十七頁），是此部分理由說明與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 張 淳 淙法官 林 永 茂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 二十九 日