最高法院刑事判決 九十年度台上字第五二一七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月二十二日第二審判決（九十年度上訴字第一三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五二三、二○七五七、一九七○○、一九三七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於製造手槍部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十八年九月間，提供資金由綽號「蝦米」者代為購得仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍一把，仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠八厘米半自動手槍製造之玩具手槍二把後，即未經許可，單獨基於製造手槍、子彈之概括之犯意，自行以其所有如原判決附表所列之電鑽等物，用鋼條車造槍管換裝，以銅條作彈頭之方式，在不詳地點，同時連續製造可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之玩具手槍三把（獲案槍枝管制編號：0000000000－0號），及具殺傷力之子彈五顆。並持有制式九厘米子彈一顆及可發射子彈具有殺傷力之白色仿Ｐ‧ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍（獲案槍枝管制編號：0000000000號）等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處被告連續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之玩具手槍罪刑，並諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年，固非無見。
惟查：原判決認定被告連續製造可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之玩具手槍三把，及具殺傷力之子彈五顆。並持有制式九厘米子彈一顆及可發射子彈具有殺傷力之白色仿Ｐ‧ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍（獲案槍枝管制編號：0000000000號）等情。於理由欄說明被告所持有該編號0000000000號之仿Ｐ‧ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍及持有該制式九厘米子彈一顆之低度行為，為其製造手槍、子彈之高度行為所吸收，不另論罪。因認被告持有此一手槍之行為，雖未據檢察官起訴，惟與已起訴其所犯製造手槍罪部分，有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，而併予審理（見原判決第九頁倒數第一至三行、第十一頁第二至五行）。但依原判決認定之事實，被告僅單純持有該編號0000000000號之改造玩具手槍及制式九厘米子彈，並無製造之行為，似不可能被製造之高度行為所吸收。原判決認定之事實與理由之說明前後矛盾，難認適法。如持有該手槍之行為與論罪科刑部分無高低度之吸收關係，究有何裁判上一罪關係，而得併予審判，仍有詳加審酌之必要。且原判決對於被告究於何時、因何原因持有該把手槍，未調查審認，並於事實欄為明白記載，亦有調查未盡之違誤。檢察官及被告上訴意旨均執以指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定被告與張耿豪共同意圖為自己不法之所有，於八十八年九月二十一日凌晨三時五十分許，在台中市○○路○段○巷口，趁陳偉藏下車購物時，由張耿豪持被告提供改造之玩具手槍一把，脅迫陳偉藏之妻李慧中命其攜子女下車，致李慧中不能抗拒而強取其所有之自用小客車。又於八十八年十月三日凌晨零時三十分許，被告駕駛贓車內載張耿豪，遇警拘捕時，竟基於妨害公務之犯意，加速往前衝撞警方偵防車，並基於殺人之未必故意，持可發射子彈具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具手槍一把，向執行逮捕公務之員警射擊二槍，幸僅擊中警方偵防車，並未擊中警員而未遂，經警方開槍示警反擊，因所駕車輛輪胎卡住無法動彈而就逮等情。係以上開事實，業據被告、張耿豪分別於警訊、第一審審理時坦承不諱，核與被害人李慧中、陳偉藏及參與圍捕被告之證人宋宗翔分別於警訊及第一審審理時指訴之情節大致相符。並有贓物領據影本一份、車輛竊盜及車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料一份、警方報告書二份、照片五十二張附卷可稽。張耿豪於警訊時亦供稱警方於執行拘捕時有表明身份，被告為通緝犯之身分，亦當知悉警方對其執行逮捕之勤務，竟仍駕車衝撞警方偵防車及開槍拒捕，其有妨害公務之故意，當無庸疑。又依卷附照片所示，警員所駕駛之偵防車，亦遭被告開槍擊中擋風玻璃一槍，且被告係在近距離內衝撞警方偵防車，而在近距離內開槍朝人體射擊，客觀上足以致人於死，當為被告所知悉，竟於遇警盤查逮捕之際即開槍向警員射擊，其有殺人之未必故意甚明。並以被告所辯當時在睡覺未參與強盜犯行，警方圍捕時其並未開槍云云，為不足採取，於理由內詳予指駁說明。因認第一審以被告強盜、殺人未遂罪證明確，適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款，刑法第二百七十一條第二項、第一項之規定，論處被告以強盜罪，及依牽連關係，從一重論處殺人未遂罪，為無不合，予以維持，駁回被告在第二審之上訴，已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。被告上訴意旨略以：原判決單憑證人之供詞即採為認定被告有槍擊警方之證據，並未作彈道比對，其調查未盡；而張耿豪行搶時，伊並未在場，亦未參與作案，張耿豪於警訊所供前後矛盾，不得採為認定犯罪之證據等語。並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決有應調查之證據未予調查之違法，或為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。被告對於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又檢察官對此部分亦提起上訴，但於上訴理由狀僅敘述原判決關於製造手槍罪部分之理由，對於盜匪及殺人未遂部分並無一語述及，自應認其對此部分之上訴違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 八 月 二十七 日