最高法院刑事判決 九十年度台上字第五四四六號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等違反水利法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年五月十一日第二審判決（八十六年度上訴字第一三五一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四○○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定被告乙○○為引水至自己之養鴨池，竟僱用被告甲○○於民國八十五年六月十五日上午八時許，駕駛挖土機，至荖濃溪屏東縣段里港大橋下游二千公尺處河道旁土庫堤防及里港堤防之間行水區內，共同未得主管機關許可，於該處私開寬約一‧六公尺，深約三、四十公分，長十餘公尺之水道，以引水至稍下游處乙○○私闢之養鴨池，並將所私開水道挖出之砂石，堆置於旁，因而影響部分水流走向，足生損害於水利主管機關對於河川水利之管理、水道之防護及下游用水人用水之權益。嗣於當日上午十一時二十五分許，為台灣屏東地方法院檢察署檢察官督同屏東縣政府人員及屏東縣警察局里港分局警員於上址查獲等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處被告等共同未得主管機關許可，私開水道，因而損害他人權益罪刑（甲○○累犯）。並以公訴意旨另指被告等另涉犯竊盜及違反礦業法第九十六條第一款罪嫌部分，則犯罪不能證明，惟與論罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：⑴、水利法第九十二條之一第一項後段所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體之危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰缺，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生（本院七十四年台上字第三九五八號判例參照）。至同法第九十二條後段之「致生公共危險」，亦當為同樣之解釋。乙○○供承渠開鑿之水道長十幾公尺，寬一‧六公尺（見原審卷第十九頁）。證人即前屏東縣政府建設局水利課長（現為觀光課長）葉招達證稱被告等係於○○區○○○道，深約三、四十公分，乙○○之養鴨池與堤防距離最近處約有三百公尺（見第一審卷第三十四頁反面、第三十五頁、原審卷第二十六頁反面）。又被告等將私開水道所挖出之砂石，堆置於水道旁，有現場照片為證（見警訊卷第九頁、第十頁），原判決既已認定被告等○○○區○○○○道，足以影響部分水流走向。則其妨礙水流之情況，是否有使流水改道，浸蝕護岸，影響附近住家安全之虞，而生公共危險？非無審酌之餘地，原審就此未加斟酌說明，遽認被告等之行為，尚未達「致生公共危險」，難謂判決理由完備。⑵、據證人葉招達於第一審證稱本案查獲當時，依照台灣省水利局會議紀錄決議，在距大橋一千公尺內絕對禁採砂石，一千公尺外，還要經過聲請核准，才可採砂石（見第一審卷第三十四頁反面）。原判決雖以被告等所提出之屏東縣政府建利字第八四之三號土石採取許可證影本（見原審卷第五十頁），而認定被告等開挖水道之附近，既被許可採取砂石，則被告等堆置開挖之砂石於水道旁，亦無生公共危險之虞。然查屏東縣政府建利字第八四之三號土石採取許可證所載土石所在地為屏東縣里○鄉○○○段八三之三號，屬高屏溪。而本件被告等開挖之水道則為荖濃溪屏東縣段里港大橋下游二千公尺處河道旁土庫堤防及里港堤防之間行水區內，二者地點似不相同，原審未調查屏東縣里○鄉○○○段八三之三號之處，是否與被告等所挖水道處緊鄰，遽以該屏東縣政府建利字第八四之三號土石採取許可證影本資為論斷被告等無罪之理由，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑶、水利法第九十二條前段之未經主管機關許可，私開或私塞水道，因而損害他人權益罪；與同法第九十二條之一第一項前段之違反第七十八條第一項各款情形，因而損害他人權益罪，二者刑度雖均為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金，然同法第九十二條之一第一項前段之違反第七十八條第一項各款情形，因而損害他人權益罪，係就違反同法第七十八條第一項各款情形之處罰，而同法第七十八條乃就保護水道，所設之禁止規定，何況同法第九十二條之一第二項亦規定「行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰至回復原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情節重大者，得沒入其違禁設施或機具」，益見水利法第九十二條之一第一項前段之違反第七十八條第一項各款情形，因而損害他人權益罪，情節較同法第九十二條前段之未經主管機關許可，私開或私塞水道，因而損害他人權益罪為重。故行為人如以一行為同時觸犯上開二罪，自應參酌刑法第三十五條第三項規定，從一重依犯罪情節較重之違反水利法第九十二條之一第一項前段之違反第七十八條第一項各款情形，因而損害他人權益罪論處。乃原判決竟依同法第九十二條前段之未經主管機關許可，私開或私塞水道，因而損害他人權益罪論處，自有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又關於原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。第一審審判筆錄法官劉志卿，未簽名（第一審卷第六十七頁），本件發回後，應予補正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 劉 介 民右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日