最高法院刑事判決 九十年度台上字第五四六五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
乙○○共 同選任 辯 護人 陳英鳳律師右上訴人等因被告等過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月三十一日第二審判決（八十六年度上訴字第五一四三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一○六一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台北縣○○鎮○○路○段○○○號三樓，古城有限公司（下稱古城公司）負責人，從事建築工程承攬，負責對外洽買建材、簽訂契約等業務，上訴人即被告乙○○則係該公司經理，負責所承攬建築工地之現場監工業務，均係從事業務之人。古城公司於民國八十年十月二日，以新台幣（下同）九十五萬元，標得台北縣汐止鎮公所（下稱汐止鎮公所）大尖山花崗石涼亭工程。雙方並於同年月七日簽訂工程合約書，施工期間，復因汐止鎮公所欲在轄區內廣建涼亭供民眾休閒，其雖已委託欣德工程顧問有限公司（下稱欣德公司）負責設計涼亭工程藍圖。惟因該公司所設計者為木造方形涼亭，不符所需，故由甲○○提供古城公司購自大陸地區廈門美術工藝公司（下簡稱廈門公司）出售之石雕組合式涼亭及廈門公司交付之規格圖樣，予汐止鎮公所，轉交欣德公司依其規格圖樣描繪涼亭工程藍圖，再由汐止鎮公所依據該新涼亭設計圖，核准變更欣德公司原設計之木造涼亭設計藍圖，供為汐止鎮公所爾後發包涼亭工程之施工藍圖樣本之用。嗣汐止鎮公所於八十一年六月三十日，以欣德公司依甲○○所交付之規格圖樣繪製之工程設計圖，辦理「汐止鎮大尖山涼亭美化工程」招標，由古城公司以一百零五萬元標得汐止鎮大尖山頂之「大尖臨觀」石雕涼亭（下稱臨觀亭）興建工程。古城公司標得該工程後，由甲○○代表該公司以七十三萬元價格轉包予高泉益，負責現場施工。甲○○、乙○○為古城公司負責人及經理，分別負責對外洽買建材、簽訂契約及擔任現場施工主任，二人在工程施工期間，並均在場監工，渠等本應注意古城公司提供購自廈門公司之花崗石涼亭組，係廈門公司所設計施作之石板組合式涼亭，固適用於大陸廈門地區。但因該石板組合式涼亭，係以榫頭接合方式設計，將涼亭組以榫頭接合方式搭建在基座上；因榫頭接合不深，空隙僅以水泥漿固定，固定不易，復未以鐵件強固，耐震度極差，實際上並不適用於地震頻繁之台灣地區。及古城公司承包該工程後須要求轉包廠商按該設計圖施工，將該涼亭六根石柱嵌入基礎版中，以鞏固該石柱，並力求基座水平穩定，否則難耐力學考驗，且無不能注意情事，均疏未注意，貿然引進該不適合於台灣地區地理特性之石板組合式石雕涼亭，將該規格圖樣提供汐止鎮公所，轉交欣德公司繪製藍圖供為興建「臨觀亭」工程藍圖之用，復未按圖將石柱嵌入鋼筋混凝土之基礎版中，僅將該石柱豎立在基礎版表面之花岡石片之圓孔中（建於基礎版之上），致石柱、石樑未接合穩固，石柱又未固定於基礎版中，不符結構學原理。且因地理上自然變革致靠近東一石柱、西一石柱基礎版下方之土層下陷，基礎版下沈約五公分，產生不水平現象，致使各石柱受力不均，在「臨觀亭」為靜定結構體狀態時，即隨時有倒塌之虞，一有小力，即可倒塌。迨八十五年六月二十三日下午三時許，適賴文利攜妻卓慧美、友人黃安蒂、林佩玉共遊大尖山，突遇雷雨，躲進「臨觀亭」內避雨，至同日下午三時四十五分許，因山風自東向西吹入亭內，「臨觀亭」受力均在低斜向處，致東一石柱因受力不支斷裂，亭頂斜向西滑，西一石柱亦遭拉斷，亭頂倒塌，四人走避不及，致卓慧美、林佩玉、黃安蒂三人遭石板重力壓落，當場死亡；賴文利則遭摔出石椅外，幸免於難。惟右肱骨因而骨折，右大腳趾受外傷性截肢之傷害等情。因而撤銷第一審所為不當之判決，改判仍依想像競合犯，從重論處甲○○、乙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑。固非無見。
惟查：㈠本件依原判決認定之事實，被告等應注意、能注意，而不注意之過失情形有
二：其一為肇事之花崗石涼亭組，係廈門公司所設計施作，固適用於大陸廈門地區。惟因其係以榫頭接合方式搭建在基座上，因榫頭接合不深，空隙僅以水泥漿固定，固定不易，復未以鐵件強固，耐震度極差，實際上不適用於地震頻繁之台灣地區，被告等竟貿然引進，將其規格圖樣提供汐止鎮公所，轉交欣德公司繪製藍圖供為興建「臨觀亭」工程藍圖之用；其二為被告等經營之古城公司承包該工程未注意要求轉包廠商按設計圖，將該涼亭六根石柱嵌入基礎版中，僅將該石柱豎立在基礎版表面之花岡石片之圓孔中（建於基礎版之上），致石柱、石樑未接合穩固，不符結構學原理。然查本件肇事之「臨觀亭」，其工程設計圖係由欣德公司所繪製，已經該公司負責人王啟賢於審判中供證屬實，且有汐止鎮公所與該公司訂立之工程設計工作合約書足憑（見一審卷第二十五頁、五十六頁、第七十二頁背面、七十三頁、原審卷第五十三、五十四頁）。依該工程設計工作合約書第四條約定，欣德公司應負責之工作項目，包括察勘工程基地、繪製工程細部設計圖等項。則該「臨觀亭」屬花崗石涼亭組，縱係由被告等自大陸地區引進，並提供其規格圖樣予汐止鎮公所，究屬建議性質，是否採用，該鎮公所似非無斟酌決定之權，而其結構設計是否適合於台灣地區，以該欣德公司係職司建築工程設計之專業，且基於與鎮公所之合約義務，尤無不知、不查之理。被告等向汐止鎮公所承攬該工程，既係依欣德公司繪製之設計圖施作，能否據以令對該涼亭之結構設計是否適合於台灣地區乙節，負其注意義務，頗有可疑。原判決認被告等疏於注意，自大陸地區將該結構設計耐震度不佳之花崗石涼亭組，引進地震頻繁之台灣，並提供其規格圖樣予汐止鎮公所，交欣德公司繪製藍圖，而課以過失之責，似與上開卷證不符，而難認為適法。另依證人王啟賢於審判中證稱，地基穩固係建石雕最大考量，根據本體重量來計算承受力，地基深度要看基礎的承受量，本件其並未到現場看過材料，公所就叫其照描涼亭（指工程設計圖），其並未做基地勘查，完全沒考量基座下面插入的部分，包括要深入幾公分都沒有考量，因柱子都沒看到等語（見一審卷第七十三頁、七十四頁背面），似徵欣德公司繪製本件「臨觀亭」工程設計圖，對於其涼亭石柱究應如何深入、固定於地基及深入若干，並未為特別要求，果若不虛，能否逕認被告等有未依設計圖施作之疏失之責，亦值斟酌。原判決對此有利被告等之證據未予審酌，復未說明不採之理由，遽為不利之判斷，猶嫌理由未備。㈡審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決理由既依證人孫天倫、戴慶良之供證及卷附估價單、結算明細表之記載，認該「臨觀亭」設計藍圖上所載「花崗原石／地基石一‧五Ｍ」，係指基礎版面積為一點五坪，非指石柱應埋入基礎版中一點五公尺。但台北市建築師工會就本件鑑定時，係將該設計藍圖上所載「花崗原石／地基石一‧五Ｍ」，誤認其石柱應埋入基礎版中一點五公尺而鑑定（見該鑑定報告書鑑定結果項１），此一誤認是否足以影響於該鑑定結果，原審未進一步調查，亦未於判決內說明無調查必要之理由，乃逕採為判決之基礎，非惟證據調查未盡，抑且理由欠備。㈢依原判決認定之事實，被告等向汐止鎮公所承攬本件「臨觀亭」之興建工程，疏未注意按設計圖施工，將石柱嵌入鋼筋混凝土之基礎版中，僅將該石柱豎立在基礎版表面之花岡石片之圓孔中（建於基礎版之上），不符結構學原理，難耐力學考驗，致該涼亭倒塌壓斃遊客等情。被告等所為有否違背建築術成規，致生公共危險情形，而應成立刑法第一百九十三條之違背建築術成規罪責，如果無誤，此與該業務過失致死（傷）罪，應有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，原判決未予併論，即有已受請求之事項，未予判決之違法。㈣刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引之法條而為判決，就新罪名而言，實已連帶剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已。本件檢察官起訴書就被告等因業務疏失致被害人賴文利受有右肱骨骨折，右大腳趾受外傷性截肢之傷害，原起訴其涉犯刑法第二百八十四條第二項後段之業務過失致重傷罪嫌，原判決依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引上開法條，改依同條項前段之業務過失致傷害罪論科，乃未對被告等於審判期日前告知此項罪名之變更及於審判期日命依該罪名辯論，依上開說明，原判決自屬違背法令。是檢察官及被告等上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 九 月 十 日