最高法院刑事判決 九十年度台上字第五四八五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 黃勝昭律師右上訴人因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年四月二十五日第二審判決（九十年度上重訴字第九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第八四六一、八五六七、八六○八、八八五九、九七七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強劫而強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷部分（即強劫而強制性交部分）：本件原判決認定：上訴人甲○○自恃身體強壯，不思正途，竟為逞一時獸慾，基於強劫而強制性交之概括犯意，攜帶自己所有之折疊刀、紅色尼龍繩及膠帶，連續於夜間侵入被害人Ａ１（姓名詳卷）等人之住所，並趁被害人熟睡之際，以折疊刀抵住被害人頸部，恐嚇不得出聲否則予以殺害、或如驚動家人則將家人殺害，再以膠帶、尼龍繩等物矇貼被害人雙眼、嘴巴及反綁被害人雙手致其無法抗拒，乃先行搜刮屋內財物後，再以性器進入被害人性器方式，對被害人為強制性交或強制猥褻，或為強制性交後，再予搜括財物。其中犯罪既遂之時間、地點、方法、被害人及所得財物，詳如原判決附表一編號⒈⒍⒒⒗⒚（其中編號⒗屬強劫後又另行起意強制猥褻）；或有因屋內未有值錢財物而僅強制性交屬未遂者，詳如原判決附表一編號⒊⒌⒑⒓⒖⒙；或有因被害人抵抗未及強制性交及未搜得財物者而屬未遂者（詳如原判決附表一編號⒉）。嗣於民國（下同）八十八年七月六日凌晨零時三十分許，在台南市○○區○○街附近，為巡警發現上訴人騎乘ＮＡＨ－５２９號之機車在附近徘徊，伺機作案，因形跡可疑，依其體態、服裝及穿類似公告查緝嫌犯之布鞋，懷疑其即為當時犯案累累之台南之狼，而將其帶回警局比對鞋痕，並通知被害人前來指認，復採其唾液以比對ＤＮＡ，上訴人見無法狡賴，乃坦承犯行，並扣得上訴人所有如原判決附表三所示折疊刀、手電筒、螺絲起子、膠帶等作案之工具及作案時所穿之布鞋及所戴之手套等情。因而將第一審判決關於上開部分撤銷，改判仍論處上訴人連續強劫而強制性交罪刑（處死刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：一、結合犯之犯罪既遂或未遂，係以所結合之犯罪為既遂或未遂而定，至於其基礎犯罪之為既遂或未遂，則在所不問（司法院院字第五九三號解釋文㈠揭示：「懲治盜匪暫行條例第一條第十二款行劫故意殺人之罪，凡殺人既遂者，無論得財與否，均為本罪之既遂，若殺人未死，雖已得財仍屬未遂。」，足資參照）。依原判決附表一編號⒊⒌⒑⒓⒖⒙部分所載之犯罪事實，俱係上訴人於強劫被害人財物未獲後，再予以強制性交得逞等情；準此，上訴人於強劫財物之際，對被害人強制性交得逞，依首揭說明，不論其已著手於強劫之犯罪行為是否得財，其強制性交已達既遂之程度，即應論以強劫而強制性交之結合犯既遂。乃原判決事實欄第一項、理由壹第三項㈡之②俱認定上開部分為強劫而強制性交未遂，已有未合；其理由壹、第五項之㈢復就上訴人此部分犯行誤認係強劫既遂、強制性交未遂而論以懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第八款之強劫而強制性交未遂罪，自有理由與事實矛盾且判決適用法則不當之違誤。二、第一審判決就上訴人於原判決附表一編號⒗部分之該次犯行，認係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強制性交罪既遂而為論罪。原審就該部分改為認定上訴人係「趁被害人Ａ熟睡之際，以自備之折疊刀抵住被害人脖子，恐嚇其不得出聲否則予以殺害，再以膠帶、尼龍繩等物矇貼被害人雙眼及反綁雙手，經搜刮屋內財物得手一百元後，再以性器在被害人陰部外面摩擦射精後再以手指頭伸進被害人陰部內。」，並於事實欄載稱上訴人於該部分係「強劫後又另行起意強制猥褻」各等情；如果無訛，上訴人此部分之犯行，即應成立強盜及強制猥褻之併罰二罪。然原判決於理由壹、第五項之㈣，對於該部分卻僅論以懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強劫既遂罪，並以被害人Ａ於案發時為未滿十二歲之兒童，依兒童福利法第四十三條第一項之規定，就該強劫部分之犯行，加重其刑，至於其中強制猥褻部分究竟應如何處斷，與判罪部分之關係如何，原判決則未敘明其認定之理由，亦有判決理由不備之違誤。三、原判決事實欄載稱上訴人強劫而強制性交犯行之中，「有因被害人抵抗未及強制性交及未搜得財物者而屬未遂者（詳如附表一編號⒉）」，並於其附表一編號⒉記載上訴人「先行搜索屋內財物未獲後，欲對被害人Ａ２強制性交，經被害人抵抗而未遂」等情；被害人Ａ２於警訊亦供稱「（上訴人）因找不到金錢後，便以手撫摸我的胸部，並以水果刀割斷我所穿的胸罩，並強脫下我內褲欲強姦我，但因我極力反抗並大喊不要，歹徒便以手毆打我……，喝令我自己進入衣櫃內十分鐘後才可以出來，歹徒便於此時逃逸」等語，上訴人遭該被害人抗拒後既未進而對其強制性交得逞，似無以上訴人所留精液檢體以鑑驗其對該被害人為性侵害之可能，卷附內政部警政署刑事警察局八十八年七月八日（八八）刑醫字第六四六三一號鑑驗書內是否有關於該部分之鑑驗資料，已非無疑。原審對該鑑驗內容有無涉及被害人Ａ２遭性侵害未遂部分之事實，未詳加察核，其判決理由壹第三項之㈣內竟說明：該附表一編號⒉之被害人，確遭上訴人強制性交，有上開鑑驗書在卷可稽云云，其所認定與事實欄之記載不相一致，亦有判決理由矛盾之違誤。四、原判決理由壹第九項說明：「另扣案之藍寶石壹枚及勞力士手錶貳只應發還被害人Ａ１」，各該物品既經扣案，為現實存在於本案之物證，按諸通常情形，自無再憑證據證明其是否滅失之必要；乃原判決理由壹第八項竟謂「藍寶石壹枚、勞力士手錶貳只（含扣案女用手錶一只），無證據證明滅失，爰應諭知發還被害人Ａ１」云云，其理由論斷，亦有可議。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。原判決理由壹第十項關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分或為結合犯行之一部或有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
乙、駁回部分（即強姦、強制猥褻部分）查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反懲治盜匪條例等案件，不服原審判決，於九十年五月九日提起上訴，但對於其中強姦、強制猥褻部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出（其於九十年五月九日所提第三審上訴理由狀，係僅就原判決關於強劫而強制性交及強劫部分而為指摘，並未敘述其對於原判決關於強姦、強制猥褻部分不服之理由），依上開規定，該部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任法官 蕭 權 閔右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
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