最高法院刑事判決 九十年度台上字第五四一五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選任辯護人 陳添輝律師右上訴人等因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第五九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一二七三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○分別擔任連翊企業有限公司負責人及偉達股份有限公司副總經理，因業務關係，常至美國洽商，經由朱崇森介紹，結識陳進興，並曾先後二次以支票向陳進興調借新台幣（下同）二十萬元各一次，陳進興知被告因從事空調儀器、器材、原料之進口，時至美國洽商，因認被告有走私進口槍礮、彈藥之機會。民國八十六年四月十四日，陳進興與林春生、高天民共同綁架白曉燕，向白月娥勒贖美金五百萬元未果，其三人於殺害白曉燕後，並為警發現，開始逃匿。因陳進興之妻張素貞、妻弟張志輝遭警逮捕，陳進興遷怒於檢警機關及白月娥，亟思報復。八十六年七月二十四日上午，被告因所使用之行動電話欠費遭停話，欲至中華電信股份有限公司辦理復機事宜，駕駛自用小客車，由台北市○○路○段○○號樓下出發，陳進興頭戴安全帽騎乘機車尾隨，俟駛至台北市○○路與杭州南路交岔路口等待交通號誌變換時，陳進興將機車騎至被告小客車旁，向被告示意欲進入小客車車內，嗣陳進興坐入被告小客車右前座，向被告表示：「因其妻及妻弟被抓，白曉燕案與她（他）們無關，故欲對白月娥、檢察官、警察局報復，要求被告從美國進口具有殺傷力之火箭筒、手榴彈，火箭筒二至五支均可，手榴彈要十顆，其欲購買」云云，被告回應：「要問問看。」，二人乃相約於一星期後之同年七月三十一日十時，在台北市○○街之濱江果菜市場附近見面。同年七月三十一日十時許，被告駕駛小客車至濱江街果菜市場附近，陳進興坐入該車右前座，二人商談火箭筒，手榴彈販售細節，被告明知具有殺傷力之火箭筒、手榴彈，非經中央主管機關許可，不得持有、販賣，並明知陳進興購買火箭筒及手榴彈之目的，係欲實施報復之犯罪行為，竟基於營利及供陳進興犯罪之意圖，表明：「美國方面有人稱有火箭筒、手榴彈之物，其願意走私販賣火箭筒、手榴彈予陳進興」云云，並索價七十萬元，二人遂達成以七十萬元買賣具有殺傷力之火箭筒、手榴彈之合意，數量分別為火箭筒二至五支、手榴彈十顆，並約定於同年八月二日十時，在同一地點，由陳進興交付七十萬元，日後以陳進興撥打被告呼叫器號碼000000000，並留000000000等亂碼為聯絡方法。被告乃著手販賣火箭筒、手榴彈之犯行。八十六年八月二日十時許，被告依約駕駛同一部小客車前往上開果菜市場附近之小廟前，陳進興坐入被告之車內，將強盜自商人蔡明堂由林春生、高天民分得先行墊付之七十萬元交付被告，被告並知告陳進興將於同年九月間至美國。同年九月二十一日，被告前往美國未能取得火箭筒、手榴彈等物，即於同年十月十一日返國，又未將所取得之七十萬元返還陳進興。嗣陳進興於八十六年十一月十九日為警逮捕，同年十二月二十七日，陳進興在第一審法院另案（八十六年度重訴字第五一號案件）接受審判時，以紙條書寫：「000000000 甲○○光復南路四九九（四一九）三Ｆ之一」等字，向該案承審之審判長，稱：「售賣其槍枝者即為紙條上所寫之人」。嗣經檢察官指揮台北市政府警察局刑事警察大隊人員，於八十七年一月十四日由陳進興帶至台北市○○○路○○○弄○○號之樓梯間儲藏室之夾層內，取出紀錄陳進興與被告分別於八十六年七月二十四日、同年月三十一日在小客車內對話之部分錄音帶而查獲等情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處被告意圖供他人犯罪之用，而未經許可販賣火礮未遂罪刑之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。本件被告始終否認有原判決事實欄所載販賣火箭筒、手榴彈予陳進興未遂之犯行，一再辯稱：第一次陳進興進入伊車內時，因陳進興有帶槍，伊怕對伊及家人不利，才敷衍答應幫忙找看看，第二次見面，伊僅是虛與委蛇，隨便說出七十萬元，希望陳進興能知難而退，伊說十月間，是為拖延時間，伊未與陳進興第三次見，更未收取七十萬元價款等語。原判決於理由欄壹－二內，無非係依陳進興在檢察官偵查中及第一審調查時之供述，及扣押之陳進興與被告對話錄音帶，為認定被告有其事實欄所載犯行之主要論據。然陳進興於八十七年五月五日檢察官偵查中，供稱係第二次見面時交付七十萬元予被告（八十六年度他字第一一一八號卷第二二○頁）；至同年六月六日偵查時，方改稱：「我記起來，是先錄好音帶之第二天，我才拿七十萬元給他，……查閱八十六年日曆表，應是八十六年七月十七日或八十六年七月二十四日其中一天」（偵查卷第五十五頁反面、第五十六頁），與原判決事實欄所載第二次見面錄音係八十六年七月三十一日，第三次見面付款為八十六年八月二日之時間並不相符；同年八月十七日偵查時，則稱：「第三次相隔二天給甲○○七十萬元，……時間、地點無法記得那麼清楚」（偵查卷第一四九頁、第一五○頁）；第一審調查時，再謂：「第三次，不是隔天，就是隔三天，就在濱江一樣的菜場，我拿七十萬元現金給甲○○」（第一審卷八十七年十二月九日訊問筆錄），足徵陳進興所謂交付七十萬元價金之供述，究係何時，前後殊不一致。另扣押之錄音帶，經第一審播放勘驗結果，似無所謂第三次見面並交付七十萬元價金之錄音，有該第一審八十七年十二月四日勘驗筆錄及所附譯文可稽（原判決正本第十頁至第二十五頁），即第一審於調查時，當庭播放予陳進興聽後，陳進興亦供稱：「（錄音帶）Ａ面可能是第一次沒錄完全，……Ｂ面是第二次見面時所錄」（第一審卷八十七年十二月九日訊問筆錄）。至被告被訴於八十五年九月初至同年初，將走私進口之槍、彈，以三百萬元代價出售手槍十二支、子彈千餘顆，八十六年八月中旬，陳進興又交付四十萬元向被告購買火箭筒、手榴彈一批，被告於八十六年十一月初與陳進興見面時，表示須於八十七年一月間方能取得火箭筒及手榴彈，乃先交付手槍一支、滅音器一支及子彈數十顆予陳進興云云，經原判決於理由欄貳說明不另為無罪諭知部分，陳進興被捕之初，於八十六年十一月二十五日偵訊時，供稱：「（槍、彈）是向走私人（中國人）買來的，是他十把給我賣，共是二百五十萬元，我每支賣三十萬元，可得三百萬元」（同上第一一一八號他卷第三頁）；嗣於八十六年十二月二十七日以紙條書寫被告係出售槍、彈之人時起，於警詢供稱：「第一次向被告購得五把槍枝，第二次購得七把，最後一次免費給我一把」（同上第一一一八號他卷第四十一頁）；檢察官於八十七年五月五日偵訊時，供述：「約八十五年間……實際上是甲○○只拿一次槍給我，共給我十二支，子彈共有一、二千發，……第五次是（八十六年）十一月初，約他在世貿大樓停車場出入口，準備去交貨，可是他又爽約（未能交付火箭筒及手榴彈），才又拿一把槍給我」（同上第一一一八號他卷第二一七頁、第二二○頁）；八十七年六月二十六日偵查中仍稱：「十二把槍應是一次交給我」（偵查卷第五十三頁反面至第五十五頁反面）；第一審調查時，猶稱第一次是買十二支槍，子彈很多，有盒裝與散裝，經訊問：「為何警訊中說十二支槍是二次，偵查中說一次﹖」則就實際上係一天拿二次之經過，及何以前後供述不一，詳加敍明（第一審卷八十七年十二月九日訊問筆錄），是陳進與自八十六年十二月二十七日以紙條書寫向被告購買槍、彈時起，其迭次之供述，就以三百萬元向被告購買十二支手槍及子彈，事後又免費獲得被告轉讓之手槍一支與子彈之事實，始終如一，僅其中十二支手槍究係一次或分二次購買有所歧異而已。另扣押之陳進興與被告對話錄音帶，陳進興向被告表示：「大哥，上次你這樣來找我這種事情，我怎麼會去，我也是有賺一點啦，我怎會去恩將仇報」（原判決正本第二十四頁），其中「上次你這樣來找我這種事」一語，陳進興在第一審調查時供稱：「應該是槍的事」（第一審卷八十七年十二月九日訊問筆錄）。然陳進興迭次俱有瑕疵之供述，原判決於理由欄壹有罪部分，予以採納，於理由欄貳不另為無罪諭知部分，却又以該十二支手槍係一次或分二次購買，前後供述歧異為由，即予以捨棄不採，此項證據之取捨及其價值之判斷，前後殊不一致，是否合於經驗法則與論理法則﹖非無疑義。㈡、測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意即無礙於緘默權之保障，且所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固不得採為有罪判決之唯一論據，但非完全無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審自得依職權予以判斷。被告曾經內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定，測謊結果：「被告對於㈠、你有沒有自美國走私槍械至台灣﹖
㈡、你有沒有販賣槍枝給陳進興﹖㈢、你有沒有販賣槍枝給其他人（陳進興以外之人）﹖㈣、你目前擁有槍枝嗎﹖等問題，被告均答：『沒有』，其中㈠、㈡、㈢問題，被告之回答均呈不實反應，對於㈣問題之回答，其反應不明顯，不宜鑑判」，有該鑑驗通知書載明可稽（偵查卷第一四三頁、第一四四頁）。從而就上開測謊鑑定，其鑑定人是否具備專業知識技能﹖測謊儀器及測試問題與方法有無專業可靠性﹖有無重視被告之緘默權而事先獲得被告之同意為之﹖陳進興對如何向被告購買槍、彈之基本事實始終相同之迭次供述，依上揭測謊鑑驗通知書，能否證明與事實相符﹖原審俱未依法詳加查究，遽於原判決理由欄貳－五－㈦，以該測謊鑑定僅足參考，且有違被告之緘默權為由，即予以摒棄謂不足採為認定被告有販賣槍、彈之證據資料，此項論斷，顯非適法。檢察官及被告上訴意旨，分別執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 九 月 七 日