最高法院刑事判決 九十年度台上字第五四二三號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十年六月七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第六○號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第二六四一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○，綽號「醜仔」，有脫逃、妨害風化、殺人未遂、違反漁業法等前科，惟均不成立累犯，猶不知悔改，因認販賣第二級毒品安非他命有利可圖，竟基於意圖營利之概括犯意，先在臺中縣豐原市某地向綽號「阿發」之人，販入安非他命後，即於民國八十七年三月、四月間，在臺中縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處，以高於成本價之每包新台幣（下同）一千元之價格，連續二次販賣第二級毒品安非他命予林清海施用，每次一包，嗣於八十七年十月十五日，台中縣警察局豐原分局員警查獲林清海施用安非他命時，經林清海指認其所施用之安非他命係購自綽號「醜仔」之上訴人。上訴人又於八十七年十一月初起，在其上開住處，以高於成本價之每小包一千元之價格，連續四次販賣安非他命予倪文亞施用，每次一小包，於八十七年十一月十九日十七時許，經警查獲倪文亞施用安非他命，並依倪文亞之指證，由倪文亞帶同至上訴人前開住處查獲上訴人。上訴人再於八十七年四月下旬至同年五月十二日間之半個月內，在上址住處，以高於成本價之每包一千元之價格，連續五次販賣安非他命予廖明宏施用，每次一包；另於八十七年五月十二日，亦在上開住處，以高於成本價之每包二千元之價格，販賣一包安非他命予廖崇德施用，復於八十八年四月二日前之八十八年間某日（八十八年一月二十三日至同年二月二十六日間除外），及八十八年四月二日，以高於成本價之每包一千元之價格，各販賣一包安非他命予廖崇德施用。嗣於八十八年四月十六日二十三時許，廖明宏、廖崇德共乘機車至上訴人前開住處，廖崇德除清償前次向上訴人購買安非他命所積欠之一千元外，原欲再向上訴人價購一千元之安非他命施用，因上訴人無安非他命可賣而離去，行至台中縣神岡鄉豐洲國小附近為警攔獲，而循線查得上情。上訴人先後販賣毒品之所得共計一萬五千元等情，因將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑九年），固非無見。
惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決係依憑證人林清海在警訊及偵查中、倪文亞於警訊中、廖明宏、廖崇德在原審調查時之證述，認定上訴人有其事實欄所示之連續販賣第二級毒品犯行。然遍查全卷並無倪文亞之尿液檢驗報告，倪文亞在警訊中復供稱：「無毒品前科，不曾受觀察勒戒或強制戒治處分」（見偵二三七○號卷第十六頁背面），若倪文亞上開供述屬實，則其對安非他命是否有辨別之能力﹖能否辨明其購自上訴人者確係安非他命﹖關乎其供述，能否採為不利於上訴人之認定，原判決就此俱未調查，自屬未盡調查能事。又本件查無林清海、倪文亞、廖明宏、廖崇德等人向上訴人購買之物品扣案，是除林清海等人片面之證述外，原判決就其憑何證據認定林清海、倪文亞、廖明宏、廖崇德向上訴人購買者確係安非他命，於理由內並未說明其所憑之證據及理由，有理由不備之違法。（二）證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷職權，惟證人若提出其所以指證被告犯罪，係因他人施以不正之方法使然，並非其基於自由意志之陳述，則該證言取得之程序，是否適法，關乎該證言能否採納，自應詳加調查。證人倪文亞於警訊中固指證上訴人曾先後四次，以一包一千元之對價，販賣安非他命予伊，惟其在第一審法院審理時已供稱：「是警察說甲○○也叫阿醜，若我不指認他，就要打我，我有跟警察說，他不是阿醜」（見第一審卷第二七四頁），則倪文亞於警訊時所以指證上訴人犯罪，是否因遭脅迫使然，關乎該部分證言，能否採為判決之基礎，自應詳加查證根究明白，原判決就此未加調查，即採納倪文亞之警局證述為不利於上訴人之認定，難謂已盡調查能事。
（三）卷查證人林清海於警訊中指認上訴人照片時，並未指明上訴人有「跛腳」之特徵（見偵二六四一四號卷第十六頁），原判決理由內以：「林清海於警訊時指認被告（即上訴人）所用之照片，被告係處於站立姿態，看不出被告有跛腳之狀態，有照片影本在卷可憑，林清海於警訊時僅以被告之前開照片即能指出被告為跛腳」，說明其指認之人確係上訴人無誤，不但與卷內警訊筆錄之記載不相適合，復與其理由內記載：「林清海偵查中則稱：『（問：你有無跟甲○○買過安非他命？）有的，買過二次，是到他家買，八十七年三、四月各買一次，每次買一包一千元，他走路跛腳』」不符，於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 九 月 七 日