最高法院刑事判決 九十年度台上字第五四三七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，經台灣高等法院中華民國九十年五月二十三日第二審判決（八十九年度上重訴字第四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二六二六四號、八十八年度偵字第九八二號）後，依職權逕送本院審判，視為上訴人已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○與潘○俊（已判刑確定）、蕭○娟（另案審理中）均因無工作缺錢花用，蕭○娟即告知甲○○、潘○俊，其曾住基隆市○○區○○街○○○號林○井住處，知悉宅內置有大量現款，林○井認伊為乾女兒，該住處樓下鐵門老舊可輕易拉開，且林○井之女兒林○貴在ＫＴＶ上班凌晨一時尚未回住處之際，僅林○井一人在住處睡覺，附近亦無人，可趁林○井熟睡時行竊現款等情後，三人遂於民國八十七年十月八日凌晨一時許，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，推由蕭○娟在隔街之超商把風，甲○○攜帶Ｌ型拔釘用鐵撬綁於小腿上與潘○俊同至上開林○井住處，由甲○○輕拉開鐵門，二人共同於夜間侵入他人住宅，當甲○○爬上林○井睡覺之閣樓內正搜尋財物時，林○井驚醒發現甲○○欲起身並喊抓賊，甲○○見狀變更竊盜之犯意為強盜，並恐林○井事後指認，即單獨基於殺人之犯意，以Ｌ型拔釘用鐵撬猛擊林○井頭部，林○井欲逃脫出手與之拉扯不敵倒在床上，甲○○又續刺其頭部，前後共約十處，致林○井頭皮於右顳部有垂直形挫裂傷二處，橫向一‧四公分、縱向三公分及橫向一‧五公分、縱向一‧三公分；右耳後方有垂直形挫裂傷，橫向一‧二公分、縱向二‧六公分及縱向挫裂傷四公分；左耳後方有垂直形挫裂傷，橫向二‧六公分、縱向一‧一公分及橫向挫裂傷五‧五公分；左耳殼後方橫向割傷一‧八公分；左頂枕部有垂直形挫裂傷，橫向○‧八公分、縱向○‧八公分；枕部中央有垂直形挫裂傷、橫向二公分、縱向一‧六公分；左眉橫向挫裂傷二處，五公分及三‧一公分；左臉頰有垂直形挫裂傷，橫向一‧五公分、縱向一公分（較淺）；林○井因頭部遭重擊顱骨骨折顱內出血而不能抗拒，甲○○、潘○俊繼續在屋內搜尋財物，二人發現林○井將二萬餘元（新台幣，下同）現款藏置於所穿之短褲口袋內，即由潘○俊脫下林○井之短褲，將現金取出，再將短褲（內有林○井之小藥盒）、Ｌ型拔釘用鐵撬棄置於附近之基隆市○○街○○○巷○號旁涵洞內之水溝中，再與蕭○娟會合，共同前往ＫＴＶ唱歌，由潘○俊以強盜所得現款支付消費後，再交付八千元予甲○○、蕭○娟，同日凌晨三時許林○貴返家發現報警，經法醫相驗判定林○井係當日上午三時四十六分死亡。越數日後，甲○○又將行兇用Ｌ型拔釘用鐵撬丟棄於基隆港口海中，其等三人並將盜匪所得現款全部花用一空，嗣因潘○俊另涉竊盜案向警自首上開犯行，而查獲甲○○，並於上開涵洞內水溝中起出林○井之短褲二件等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人強劫而故意殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實欄記載上訴人甲○○與潘○俊、蕭○娟三人，於八十七年十月八日凌晨一時許，共同基於竊盜犯意，推由蕭○娟把風，甲○○攜帶Ｌ型拔釘用鐵撬與潘○俊至林○井住處，由甲○○拉開鐵門，二人共同於夜間「侵入他人住宅」等情，顯已認定上訴人有無故侵入他人住宅犯行，倘此部分業經合法告訴，自應另論以刑法第三百零六條第一項之罪，而被害人林○井業已死亡，其女兒林○貴於警訊中被問以「對本案有何意見」時，陳稱「希望警方依法偵辦」等語（見二六二六四號偵查卷第十七頁反面），究竟林○貴是否已依法告訴，原審未予調查審論，自屬於法有違。㈡原判決理由謂上訴人行為後，懲治盜匪條例於八十八年四月二十一日修正，比較新舊法，上訴人所犯同條例第二條第一項第六款強劫而故意殺人罪，新舊法刑度相同，應依刑法第二條第一項前段，適用裁判時之新法處斷云云。但懲治盜匪條例於八十八年四月二十一日修正時，僅將第二條第一項第八款之罪名由「強劫而強姦」改為「強劫而強制性交」，其餘部分並未變更，上訴人所犯同條項第六款強劫而故意殺人罪既未經修正，自無刑法第二條第一項所謂行為後法律有變更應予比較適用之問題，原判決認有該條第一項前段之適用，難謂適法。又原判決事實欄記載上訴人與潘○俊二人發現林○井將二萬餘元現款藏置於所穿之短褲口袋內，即由潘○俊脫下林○井之短褲，將現金取出，再將短褲（內有林○井之小藥盒）、Ｌ型拔釘用鐵撬棄置於附近之基隆市○○街○○○巷○號旁涵洞內之水溝中云云，並未認定盜匪所得之短褲有「二件」，隨後又記載警方於上開涵洞內水溝中起出林○井之短褲二件，判決主文並諭知所得財物短褲二件（含藥盒一個）應發還林○井之繼承人，關於盜匪所得短褲之認定，原判決事實欄之記載殊欠明確，併有可議。本件經原審法院依職權逕送本院審判，視為上訴人已提起上訴，而以上情形為本院得依職權調查之事項，應將原判決撤銷發回，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
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