最高法院刑事判決 九十年度台上字第五六五○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反水土保持法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年七月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第八一四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第二五四二、四二九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、違反水土保持法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○於偵查中供承：「（你是否把土賣人挖砂石？）是」，「（多少代價？）還沒有拿到」，「（給誰挖砂石？）我不知他的名字」等情。原判決未說明被告上開自白何以不足採為不利被告之論據，有判決不載理由之違法。又被告於第一審供稱：「我很早在民國八十二、三年就將土地交給黃景晨工作，我是約在七十八年間向我兄長買的，八十六年或八十七年才讓渡給我，確實時間不記得了」等語。證人即被告之子黃景晨於第一審供稱：「（為何未告知你父？何時開始賣？）因地我在做，八十六年三月斷斷續續賣砂石」，「（何時你父交地給你耕作？）賣砂石前，這土地就交給我耕作」等語。證人即被告之兄黃啟賢於偵查中供稱：「七十八年我向大陳義胞買的，年底時我讓渡給我弟弟甲○○」，「七十八年我就讓渡了」等語。依被告所供其係於八十二、三年間將土地交給黃景晨，而依黃景晨所供該土地係於八十六年三月其賣砂石前才交給伊，二者對土地交付之時間，似有不同。又依黃啟賢所供其於七十八年即將土地讓渡給被告，與被告所稱八十六年或八十七年才讓渡給伊等情，亦不相符合，實情如何，原審未詳予調查釐清，於法有違。㈡、本件土地依土地登記簿謄本之記載，其編定種類固為一般農業區農牧用地，然是否該當於水土保持法第三十二條第一項所指之林區或山坡地，未見原審向有關機關函詢，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告明知其所佔有坐落屏東縣○○鄉○○○段八九九、九○○、九一一地號之土地，係台灣省政府配耕予大陳義胞，非經許可不得轉租，竟於違法取得前揭編定使用種類為一般農業區農牧用之土地後，無意耕作，自八十六年十月間起，擅自僱工在上開土地開挖、濫採竊取砂石供販賣，違反分區使用土地，嗣經屏東縣政府於八十七年五月十一日以八七屏府地用字第七六七○八號函，限令恢復原狀作農牧用地使用，詎其收受上開命令後，仍未依限回復原狀等情。因認被告涉犯違反水土保持法第三十二條第一項前段規定之罪嫌云云。經訊據被告堅決否認有何前揭犯行，辯稱：伊自黃啟賢受讓前開土地後，隨即將該三筆土地交給黃景晨耕作管理，而未再過問上開土地之耕作及使用情形，盜採砂石出售係黃景晨所為，伊並不知情等語。經查黃啟賢於第一審證稱：「七十八年間將前開三筆土地之耕作權賣給我弟弟（指被告），出賣時，我弟弟說要給黃景晨耕作，契約書在違反區域計畫法後才書立，當時黃景晨不在家；出賣後該三筆土地都由黃景晨在養蝦，被告的房子離上開土地約有一公里，被告沒有田地（指其他筆土地）在上開三筆土地附近。」等語。黃景晨於第一審證稱：○○○鄉○○○段八九九、九○○、九一一地號土地砂石是我賣的，共拿到新台幣（下同）十六萬元，我自八十六年三月份開始斷斷續續賣到八十六年十二月，我未將出售砂石事告訴我父親，因這些土地我父親已交給我耕作，所以我自作主張將砂石賣出，我亦因出售上開土地之砂石而被羈押」，「我賣砂石沒有告訴我父親，因土地是我在耕作，我自三月份開始斷斷續續賣砂石，砂石是由高雄拖板車前來載取，一立方賣二十元，我賣砂石的錢未給我父親」，其於原審審理中亦證稱：「我因前開土地違反區域計畫法，被禁見四個月，該土地之砂石交由潘愛國處理。」等語。潘愛國於原審審理中亦結證稱：「黃景晨有請我挖漁池，第二天有郭慶昇公司的人前來阻止，稱土地有糾紛，我約挖了半個人身高的深度，沒有現場照片那麼嚴重，是黃景晨個人事後陸續挖取，後來我有到現場，看到黃景晨有在現場，他請人去挖砂石。」等語。依黃啟賢、黃景晨、潘愛國上開供述各情，堪認被告早已將前開土地交黃景晨耕作管理，並係黃景晨擅自僱用他人挖取上開土地上之砂石轉賣他人圖利。被告辯稱上開各節，足以採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其論斷所憑之證據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何？均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明檢察官所為論據，並不足以證明被告有前開犯行等情，係屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決已說明檢察官認被告有前揭犯行，係依憑被告於偵查中供承不諱，為其主要論據（原判決第一頁最後一行），並論斷公訴人所持之上開論據，尚無法採為被告犯罪之基礎等情（原判決第五頁第十四至十五行）。上訴意旨指原判決對被告於偵查中之供述，何以不足採為不利被告之論據，未為任何論斷說明，並非有據。縱認原判決所為論斷說明未臻詳盡，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。另刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予調查者而言。原審已論斷說明不能證明被告有為檢察官所指之犯行，則縱再向有關機關查明上開土地是否屬水土保持法第三十二條第一項所指之林區或山坡地，亦非即能據以推斷認定被告應負本件罪責，尚不得指原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法及調查未盡之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、竊盜及違反區域計畫法部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件檢察官指被告涉犯違反區域計畫法第二十二條之罪嫌及刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分公訴意旨認與上述違反水土保持法部分有牽連關係為裁判上一罪，但重罪之違反水土保持法部分，其上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，此部分亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。檢察官竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 九 月 二十一 日