最高法院刑事判決 九十年度台上字第五六二二號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月三十日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第二一○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第四八三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○分別係台灣電力公司（下稱台電公司）台北供電區營運處電纜課管路股之股長及電機工程員。自民國八十年七月起，承辦台電公司台北供電區營運處「六九ＫＶ基隆至和平線管路埋設工程」之地下管路設計及變更設計業務。該工程分祥豐街至中正路段及中正路段二期發包，均由端儀營造工程有限公司（下稱端儀公司）得標。嗣端儀公司開挖中正路段工程後，發現原約定之人孔無法埋設，且地下管路密佈，無法打設鋼板樁，及部分施工須先高壓噴射灌漿。該公司負責人林斯明即於八十一年初，告知甲○○，該二期工程若能獲准變更設計，願意給付上訴人等相關人員相當於追加款項百分之五金額之賄款，以示謝意。旋端儀公司於同年一月十二日，致函台電公司台北供電區營運處，請求變更為改良式人孔及將鋼板樁打拔改由承包商自行設計。同月十六日，上訴人等於該處工程課簽請設計單位電纜課提供意見之簽呈蓋章後，即由乙○○簽具意見，謂同意比照一期工程，採用改良型三回線預鑄人孔九座，及人孔擋土設施改一式由承包商自行設計，且將高壓噴射灌漿編列預備單價內，人孔部分准予依該法施作，按預備單價實做實算，管路部分則俟開挖後，如確實有需要，再實地勘查辦理等情。呈交電纜課課長歐陽鐘淳審核後，層轉獲准如乙○○所簽辦理。甲○○旋於同年二月二十八日，簽具該工程擬變更設計項目，並建請按原約有單價可循項目辦理，經層轉簽准後，該二期工程變更設計案獲准增加工程金額（含營業稅）合計為新台幣（下同）五百六十六萬三千零八十九元。林斯明即於同年三月底，通知上訴人等前往台北市○○街○○○號端儀公司營業處收取賄款。上訴人等乃基於共同犯罪之意思聯絡，相約分別前往收取。甲○○計收得賄款十萬元（扣除先前端儀公司為甲○○付吃飯、應酬款，實際交付八萬元），乙○○則收取十二萬元等情。因而撤銷第一審關於甲○○收取回扣暨乙○○部分之判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠修正前貪污治罪條例第九條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而不正利益既無明文規定，自不能包括在內。依原判決所載，原審將甲○○接受端儀公司邀宴招待之不正利益二萬元，對上訴人等併予宣告連帶追繳沒收，自難認適法。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，期能發現真實。依原判決之記載，甲○○向端儀公司所收得賄款十萬元，其中二萬元為端儀公司於八十年十一月二十八日、十二月六日、十二月十九日為甲○○支付飲宴招待之款項（見原判決第三頁第十七、十八行、第四頁第一行、第十一頁第三行至第十二頁第五行）。然由卷內資料以觀，本件公訴意旨原併指訴甲○○自八十年八月二十六日上開二期工程開始進行後，至八十一年一月間，多次向端儀公司要求飲宴招待之不正利益，端儀公司因此支出約三、四萬元，認甲○○斯項行為，涉犯對於職務上之行為，收受不正利益罪嫌。而第一審判決亦認甲○○有該項犯行，乃就其論處對於職務上之行為，收受不正利益罪責。嗣經原審法院八十七年度上訴字第二六九一號審理結果，認並無證據足以證明甲○○有以承辦本件工程，向林斯明要求、需索情事，其容有接受端儀公司之招待，亦僅屬應否受行政處分之問題，乃就甲○○斯項被訴犯行諭知無罪判決。則原判決所認定端儀公司為甲○○支付飲宴招待之二萬元部分，是否業經原審法院八十七年度上訴字第二六九一號判決無罪在案﹖如何能就甲○○該項行為，另論以收受賄賂罪責﹖不無疑義，自須深入研求並詳述理由。乃原判決未詳予調查究明，即遽為前揭論斷，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈢貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。因其收取回扣，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異，故規定二者之本刑相同，並列於同條例第四條之中。其所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有而言。依原判決之記載，上訴人等係承辦上開工程設計及變更設計業務之公務員，端儀公司之負責人林斯明事先告知甲○○，前揭二期工程若能獲准變更設計，願意給付上訴人等相關人員「相當於追加款項百分之五金額」，嗣該二期工程獲准變更設計後，林斯明即依約通知上訴人等前往收取上揭款項。縱其實際給付之數額未達該二期工程變更設計案獲准增加工程款之百分之五，但林斯明既事先告知願提取「相當於追加款項百分之五」之「一定比率」金額給上訴人等相關人員，嗣並依約通知上訴人等前往收取系爭款項，如何謂上訴人等不能成立收取回扣罪責﹖原判決未詳加論述，要屬理由不備。㈣有罪判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。證人即原判決所認定事後為甲○○退還系爭款項予林斯明之王明福於原審之前審調查時證稱：林斯明告訴伊，甲○○欠賭博借錢債務及代付喝酒簽帳款未還，伊將情轉告甲○○，嗣甲○○將錢交伊還給林斯明等情（見原審更㈡卷八十八年十二月三十日調查筆錄）。則林斯明告知王明福者，係指甲○○積欠其借款及酒菜錢，而非謂甲○○索取賄款，乃原判決就此項王明福所為有利上訴人等之供證不加以採納，復未說明不予採納之理由，難謂無理由不備之違誤。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳予研求，其瑕疵仍然存在。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 吳 三 龍法官 吳 信 銘右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 九 月 十九 日