最高法院刑事判決 九十年度台上字第五八八九號
上 訴 人 丁○○
庚○○壬○○右 二 人選任辯護人 陳建昌律師上 訴 人 辛○○選任辯護人 簡良夙律師上 訴 人 丙○○
戊○○子○○己○○乙○○原名李甲○○癸○○右上訴人等因凟職等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月十六日第二審更審判決（八十九年度上重更㈡字第一六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第三○三七、三一九九、三三○○、三六六○、三八三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、庚○○、壬○○、辛○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、庚○○、壬○○、辛○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論乙○○、庚○○、己○○以於未為公務員時，預以職務上之行為，收受不正利益，而於為公務員後履行罪，乙○○（累犯）處有期徒刑拾月；庚○○處有期徒刑壹年；己○○處有期徒刑拾月。論丙○○、丁○○、辛○○以有投票權人收受不正利益而許以其投票權為一定之行使罪，丙○○（累犯）處有期徒刑壹年貳月；丁○○處有期徒刑壹年；辛○○處有期徒刑捌月。論壬○○、甲○○以於未為公務員時，預以職務上之行為收受賄賂，而於為公務員後履行罪，壬○○處有期徒刑壹年叁月；甲○○處有期徒刑壹年。以上並均宣告褫奪公權貳年。壬○○所收受之賄賂現金新台幣（以下同）叁萬元，甲○○所收受之賄賂現金貳萬元均沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額，固非無見。
惟查：㈠原判決於理由內敍述「許振澐招待縣議員當選人國內旅遊食、宿、喝酒、零用金等，其中戊○○（已判刑確定）負責部分係由該員支付新台幣（下同）三十七萬七千三百元（記事簿上載明餘六十二萬二千七百元），此有檢察官在吳明監位於桃園縣八德鄉之住處搜得扣案之記事簿一本在案足憑及富王、亞帝飯店開立之統一發票、帳單影本在卷可稽，且戊○○亦供承許振澐之暱友吳明監交付一百萬元予其代墊食宿等費用，其於二月二日晚上在台南亞帝飯店將剩餘之六十二萬二千七百元退還給吳明監等情，以資佐證」云云（見原判決第二十九頁倒數第六行至第三十頁第一行）、「上訴人壬○○供稱：伊在台南喝酒喝了二天，戊○○給伊三萬元，伊用這三萬元付帳等語（見民國八十三年偵字第三一九九號卷第二八三頁），甲○○供稱：吳明監記事簿上記載伊拿零用金二萬元是當時喝酒拿來發給小姐的等語（見八十三年偵字第三六六○號卷第九二頁背面），核與戊○○供述許林翠粉、呂邱葉（均已判刑確定）於八十三年二月三日晚上亦到台南參加會議以及壬○○透過其取得三萬元去喝酒等情節相符，並有吳明監記載之記事簿扣案可證，參以簿冊記載頗為詳細，其中載明戊○○交還餘款六十二萬二千七百元、壬○○三萬元喝酒、林山峰借十萬元、呂邱葉、許林翠粉、甲○○各二萬元零用金以及證人即許振澐之弟許振現向吳明監借二十萬元及欠賭債十五萬元」等語（見原判決第三十七頁倒數第八行至第三十八頁第二行）。如果屬實，則壬○○向戊○○拿的三萬元及甲○○向吳明監拿的二萬元，並非供壬○○、甲○○自己所得，而均係用來招待所有參加旅遊者喝酒之不正利益，乃原判決見未及此，遽認上開三萬元及二萬元，分別係壬○○、甲○○於未為公務員時，向許振澐收受之賄款，而論處刑法第一百二十三條之收受賄賂罪刑，自有適用法則不當之違法。㈡原判決於事實欄內認定「同（一）日（即八十三年二月一日）晚上六時許抵達基隆，住在由戊○○以中油員工名義預訂之基隆市○○路○○○號華帥飯店，另……、甲○○、……等縣議員則自行前往，晚間仍招待部分議員分赴當地娛樂場所喝酒娛樂，……迨翌（二）日凌晨一時許，許振澐即行離去，……甲○○亦先後離去未住宿」云云（見原判決第十一頁倒數第八至一行），似認甲○○於如原判決附表一編號二所列之時間，亦有接受許振澐招待至娛樂場所喝酒娛樂之不正利益。如果無訛，則甲○○此部分行為，亦應構成犯罪。乃原判決於判決理由內就上開甲○○所為，恝置不論，即有判決不適用法則之違背法令。㈢原判決於判決理由內敍明「被告（上訴人）壬○○、丙○○、……庚○○……均係連任議員，議會編有議員出國補助費每人每年十二萬元（個人部分），渠等出國旅遊回國後可以報銷且確已報銷；又……（上開二部分均容後另述）。乃原判決（第一審判決）就此二部分亦均為科刑之判決，尚有未當」云云（見原判決第四十七頁第十至十五行）。但嗣後即未再說明憑以認定壬○○、丙○○、庚○○等出國旅遊回國後可以報銷且確已報銷，其此部分不構成犯罪之證據，自有判決不備理由之違誤。㈣原判決於主文內併宣告丙○○褫奪公權貳年，但於判決理由內漏未說明對於丙○○宣告褫奪公權貳年之依據，嫌有判決理由與主文互相矛盾之違誤。㈤原判決於事實欄內認定「翌日（八十三年二月一日）上午十一時許由辛○○代為結帳四萬五千五百五十五元之膳宿雜費後離開富王飯店，轉往基隆市。途中因怕暴露團體行蹤，中午在台中市用餐畢，不敢正式遊玩，北上時僅在高速公路湖口服務區稍事休息，以上所有食、宿費用均由辛○○先行代墊」云云（見原判決第十一頁第六至十行）。如果無訛，辛○○既先行墊付膳宿雜費數萬元，則嗣後許振澐有無將辛○○之墊付款返還辛○○，此關係辛○○有無收受許振澐招待旅遊之不正利益，至為重要。如果許振澐未返還上開辛○○之墊付款，則辛○○所辯伊未接受許振澐招待旅遊之不正利益，即非無審酌之餘地。乃原判決就許振澐究竟有無返還辛○○之墊付款，未於事實欄內明白認定，詳細記載，遽予論罪科刑，自有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈥卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨，證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，亦為第二審審判程序所準用，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然違背法令，丁○○否認曾於八十三年二月五日（如原判決附表一編號四所示）接受許振澐招待至台中旅遊之事實，乃原判決於判決理由內引用共同被告林清松於偵查中之證言為論處罪刑之依據（見原判決第二十二頁第九行），但原審於審判期日竟未將上開林清松之偵訊筆錄提示命丁○○辯論，揆之上開說明，原判決即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。上訴人丁○○、庚○○、壬○○、辛○○、丙○○、甲○○上訴意旨執以指摘，為有理由，又上訴人己○○、乙○○有共同發回之理由。應認原判決關於丁○○、庚○○、壬○○、辛○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○部分仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。
上訴駁回部分㈠戊○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人戊○○上訴意旨，僅以原判決顯有違誤，殊難令上訴人折服為惟一理由，而於原判決究竟如何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。
㈡子○○、癸○○部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人子○○、癸○○因瀆職等罪案件，不服原審判決，於八十九年九月六日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
本件關於依刑法第一百四十三條投票受賄論處罪刑部分，雖係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日