最高法院刑事判決 九十年度台上字第五八九八號
上 訴 人 甲○○
丁 ○丙○○乙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年六月二十二日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第三二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第八六八五、八七三○、八八一○、八八六二、九六六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○於法務部調查局台南市調查站（下稱調查站）及第一審偵審中已坦承其向金座建設股份有限公司（下稱金座公司）及新偕中建設股份有限公司（下稱新偕中公司）收受費用，代繪包括建物位置圖、平面圖之「建物測量成果圖」等情不諱，並據證人游定波、王坤永、李潔米分別在調查站或第一審偵審中證述明確。且有證人游定波、王坤永簽請同意支付甲○○費用之內部簽呈三紙，及證人李潔米記載支付甲○○加班費之日記本影本一紙附卷足憑。再甲○○受託代繪新偕中公司之金華新宿大樓「建物測量成果圖」後，於新偕中公司申請辦理建物所有權第一次登記時，即向承辦人員即上訴人丁○、丙○○表明其已繪妥包括該大樓建物位置圖、平面圖之「建物測量成果圖」，而丁○、丙○○旋即逕依甲○○所繪妥之各種圖面，藉以完成建物所有權第一次登記手續，嗣由甲○○交付新台幣（下同）一萬五千元予丙○○收受，丙○○再將其中一萬元轉交丁○收受，待丁○於交付其中五千元予案外人郭榮發遭拒後，丁○始將一萬元退還甲○○等事實，不惟已據丁○、丙○○及甲○○分別供承明確外，並經證人即台南地政事務所內與丁○、丙○○同組而負責土地測量之人員郭榮發在第一審偵審中結證屬實。又上訴人乙○○於民國八十四年一月中旬某日，至皇朝建設股份有限公司（下稱皇朝公司）樓梯間，由皇朝公司負責人高啟恩交代經理吳天恩轉交一包錢約十七萬四千五百元之事實，業據證人吳天恩、高啟恩分別在調查站及第一審偵審中證述屬實等證據資料，認定上訴人等分別有如原判決事實欄所載貪污犯行，因而撤銷第一審此部分不當之判決，分別論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務利用職權機會圖利；丁○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂；乙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務利用職權機會圖利各罪刑（丁○、丙○○均諭知緩刑），已於理由內詳細敍述其所憑之證據及認定之理由，並以甲○○辯稱：伊自金座公司收受十五萬元代繪天闕大樓之建物位置圖、測量成果圖，及自新偕中公司收受十七萬元代繪金華新宿大樓之建物位置圖、測量成果圖，均係利用下班時間加班所得之報酬，與伊執行之公務無關，應非不法之利益，且按（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須實際上有具體之事務存在，進而利用身分或職權機會獲取不法利益，始能成立，而本件伊係於建商尚未申請所有權第一次登記前，亦即在尚未有屬於台南地政事務所之非主管或監督之具體事務存在前，接受建商之委託利用公餘之暇，測繪成果圖，故收取報酬時，實際上並無具體之事務存在，從而伊所為，顯與非主管或監督之事務無關。丁○辯稱：渠不知甲○○有向建設公司收取利益，亦未與甲○○期約賄賂，渠收取該款以為係加班費，待知悉非加班費時即將款退回甲○○，渠無收受賄賂之意思。丙○○辯稱：伊不知悉甲○○有向建設公司收取利益，亦未與甲○○期約賄賂，甲○○付款時稱係加班費，其始收受，確不知係賄款。乙○○辯稱：我係基於情誼本諸測工間相互幫忙慣例，代繪太陽巨星大樓之建物位置圖、測量成果圖供承辦人使用，並非意圖不法之利益而為之，而十七萬四千五百元係向案外人高嘉良借貸之錢，並非我代繪太陽巨星大樓圖表之代價，與皇朝公司無涉，且該申請建物第一次測量登記，因證件不合，而遭退件，自申請至核准長達五十九日，絕無快速審查通過情事，顯然欠缺送錢之動機，應無瀆職之犯行，至證人高啟恩、吳天恩在調查站所為之陳述，非出於自由意思，應不足採等語，及證人郭榮發嗣證稱：丁○交錢時謂係加班費；暨證人高啟恩、吳天恩證稱：係高啟恩囑吳天恩轉交高啟恩欠高嘉良之十五萬元云云，為迴護各該上訴人之詞。均不足採信。已依據卷內資料分別詳予指駁說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人等有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有不適用法則、適用不當、採證違反證據法則及理由不備、矛盾之違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。次查原判決已就丁○、丙○○與甲○○於事先有期約賄賂之證據及理由，並就證人林進成、程其火所證：測量員收案後，可以基於協助同事立場幫忙支援，由其他測工幫忙繪製，最後再交由測量員審核，則利用甲○○已繪妥之建物測量成果圖，以縮短工作天數，係依所內慣例辦理云云，並非有利於該上訴人等之證據。又甲○○、乙○○並未向建商收取每一建號以五百元計算之繪圖費以外之費用，查無確切證據足以證明其等有假借名目利用職務上之機會向廠（建）商詐取財物等情，業於判決理由內敍述甚詳。上訴意旨任意指摘原判決理由不備，亦非上訴第三審之適法理由。再按修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款（原判決誤載為第四款）之對於非主管之事務利用職權機會圖利罪，則係指依法令非於職務上對該事務有主持或執行之權責，而利用職權機會圖取不法利益而言。原判決並已就甲○○雖無將申請辦理建物所有權第一次登記之案件，直接分歸自己辦理之權限，惟其明知上揭案件有可能分案由其辦理之權責及機會，竟於建商申請辦理建物所有權第一次登記手續前，事先擅自利用其職權機會接受轄區內建商之請託並非法收受代價，而先行代為計算、繪製包括建物位置圖、平面圖之「建物測量成果圖」，顯示其於受請託並非法收受代價時，固與對於職務上之行為收受賄賂罪之構成要件有所不合，惟應與對於非主管之事務利用職權機會圖利罪之構成要件相當，於判決理由內敍述甚詳。甲○○上訴意旨對於原判決所持上開法律上見解，究有如何違背法令之處，並未具體表明，徒以執行職務之測量員，並非因伊利用職權機會之影響力，使用伊繪製之各種圖面，自不負貪污治罪條例圖利刑責，漫指原判決有適用法則不當之違法，尚非第三審上訴之適法理由。其他上訴意旨，仍執陳詞，漫指原判決理由不備、調查職權未盡，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 呂 丹 玉法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日